如何通过征服行为获取领土与财产？-《战争与和平法》

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关于获得战争捕获物的自然法——关于同一主题的万国法——在何种情况下万国法承认对于动产的夺取——由征服而获得的地产——非敌方所有物不构成合法的捕获——在敌方船只上发现的物资——万国法认可对于敌方在战争中从他方处获取物的捕获——君主可以通过其受雇者获得财产和领土——敌对行动有公私之分——领土可由君主或人民获得——公私两种性质的捕获之释义——将军在此方面的自由裁量权——属于国库或捕获者的捕获物——某些时候放弃任由军队劫掠的地区——分配战利品的不同方法——侵占，某些时候一部分战利品分给支持战争的盟友——某些时候分配给国民——举例说明——以上做法的效用——在交战双方领土范围以外的获取物是否可由战争权利而获得——此种权利通过何种方式特别适用于正式战争

1．除了前文提到过的由于特定行为而赋予的免除权外，还存在万国法上特殊的其他后果，反映于合法和正式的战争。自然法确实认可我们在正义战争中的捕获行为，这可以被视为等同于除此之外别无他法履行的债，或者是在合理范围内对于入侵者的一种惩罚。根据此项权利，我们在《创世记》第十四章看到，亚伯兰（Abraham）将其从五王处得来的战利品的十分之一奉献给神；《希伯来书》的那个神启作者在第七章中对此节也作了相同的解释。希腊人、迦太基人以及罗马人都以这一同样的方式将其战利品的十分之一奉献给神。雅各（Jacob）临终，给予约瑟（Joseph）多于其他兄弟的遗产，遗嘱说：“我从前用弓用刀，从亚摩利人（Amorite）手下夺的那块地，我都赐给你，使你比众弟兄多得一份。”⁽¹⁾在此处我使用了同预言风格相应的表达方式——将来命定的事早已存在于久远的神启之中；假定祖先与苗裔同源同种，那么在此这种后人将要不断重复的行为就要归在雅各的名下了。

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此种权利的建立并非单纯建立在臆测之上，神法的宣示者本身⁽²⁾也对拒绝和平的城市宣布了惩罚，并且旋即以风暴克之，将所有的战利品赐予征服者。

2．但是，根据万国法，不仅是使战争获得正义基础的人，而且还有一切参与有规则的、正式的战争的人，都能够成为一切从敌方取得物的完全所有人；故而各国也都承认其权利，以及所有源自其权利的其他人的权利主张。这一点涉及一切对外关系，从而建构了统治主权的本质理念，按色诺芬（Xenophon）所说，居鲁士（Cyrus）攻陷敌城之后，所获一切就都成为合法的战利品；柏拉图在《法律篇》中有相同的叙述。西塞罗在反对鲁拉斯（Rullus）⁽³⁾的演讲中说，米提林（Mithlene）⁽⁴⁾根据战争法则和征服权利属于罗马人民；在《论义务》第一卷中也说道，私人财产可以通过占有无主物或者战争征服来获得。狄奥斐拉斯（Theophilus）⁽⁵⁾在其希腊文注释本《法学阶梯》（Greek institutes）中则称此为取得物的自然模式。

此外，亚里士多德对这种由武力自然取得的途径解释为不必考虑其他理由，而仅仅此一事实就足以获得相关权利。据保罗说，小涅尔瓦（Nerva，the son）⁽⁶⁾认为财产可以经由自然占有而取得，比如从海陆获得的野生动物及天空中的飞鸟。战争中的取得物同样如此，一经捕获便立即成为最初捕获者的财产。如今，从敌方国民处取得的物则被视同由敌人处取得。

所以，在色诺芬的书中，德希里底（Dercyllides）⁽⁷⁾争辩说，当法那巴祖斯（Pharnabazus）与斯巴达人为敌时，作为其臣民的玛妮娅（Mania）⁽⁸⁾的一切财产都可以由战争法剥夺。

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3．但是在这一关于战争权利的问题上，各国已经确定，如果有人以此类方式保有物，从而使原所有人丧失了一切收回的可能，或者如彭波尼对此问题所言，此物已然不可追及，那么就意味着他已经完成了捕获。当动产进入到敌方领土或属地时，就会发生这种情况。另外，当物经由复境权回复时，也同样不可追及。一旦物回到其所有者的主权范围内——在那里他说了算——就可得到回复。保罗曾明确表示，当某人离开或被带出权力控制的范围，国家就失去了这个国民；彭波尼也将“战俘”定义为被军队带至本方领土内的其他交战方人员，因为在来到本方领土之前，他仍然是敌方的国民。

在这些方面万国法以相同的方式对待人和物，其中含义不难理解。我们在别处提到过物一经夺取即成为合法的战利品，但只有对物经过一定合理时间的占有之后方才正式符合条件。于是很清楚的是，船只及其他海上获取物不能被直接认为是捕获者的财产，直至到达本方港口或整支舰队的锚地。因为在这种情况下，回复看起来已经是不可能的了。后来通过欧洲各国间的规制，这已经被接受为万国法的一条基本准则，即由敌方持续占有二十四小时以上的捕获物才被认为是正当合法的。

4．对于土地，则不能认为从遭到入侵时起就是一种合法的占有或者已经完全征服。因为，尽管军队以暴力手段即时占有了被入侵国的土地，但是那只能认为是一种暂时的占有，并不就此发生本书中所提到的种种权利，直至通过一些较持久的方式（如割让或条约）加以认可和确定。所以，汉尼拔扎营的所在地尽管已经不再有罗马人出入，但绝不能认为后者已经完全失去了这片土地，所以它仍旧以被占据前可以卖到的价格出售。

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当土地由永久性的要塞圈起并加以保护，就可以认为完全征服了，其他国家或君主若不先攻下要塞就无法自由通过。关于这一点，贺拉斯对“领土”（territory）一词的词源作了不无道理的推测，因为敌人被阻断（deterred）而不得进入；而瓦罗（Varro）⁽⁹⁾对此的推测也至少具有相当的可能性，他认为此词来源于“走过土地”（terendo）；弗伦提努斯（Frontinus）⁽¹⁰⁾认为来源于“土地”（terra），彭波尼则认为来自各国行使司法权而引起的恐惧（terror）。但是看来色诺芬在其《论贡赋》（on tributes）中认同第一种意见，他说，在战时对国家的保有是通过城墙、壁垒以及强有力的控制来维持的。

5．另外，显而易见的是，任何由战争权利捕获及成为战利品的物必须属于敌方。因为处于敌方领土范围内的物——比方说，在其市镇或设防地的物——如果其所有人既非敌国国民又不是其盟友，就不能通过战争法取得为财产。此点可见于伊斯奇尼斯（Aeschines）⁽¹¹⁾的一篇演说——尽管菲利浦（Philp）⁽¹²⁾正处于同安菲波利⁽¹³⁾人（Amphipolitans）的战争之中，但他并不能通过征服合法地获得安菲波利（Amphipolis），因为作为城邦它是属于雅典人的。故而，由于敌方可能无法从不属于自己或盟友的物上得到丝毫助益，也就不存在夺取这一类物的正当理由，而且一种允许武力改变物之所有人的权利在性质上过于恶劣，所以不能承认任何范围的扩张。

6．一般认为，将敌舰上的所有物都视为敌方物资的观点不应被接受为万国法的一条确定和公认的规则；这仅仅是一种规则，表明若无明确的反证即可推断船货属于同一所有人。1338年荷兰执政官就作过这样一个裁决，那时荷兰同汉萨同盟诸城市（Hanse-towns）的战争正处于将暴力行为推至极致的当口，而此裁决后来也被通过成为法律。

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7．根据万国法，毫无疑问的是，从敌方缴获物后，在敌方占有之前拥有物但在战争中已经失去占有的人，不得对此提出权利请求。因为万国法在初次捕获时将所有权赋予了敌方，然后再通过二次捕获赋予了现在的占有者。

根据这项原则，耶弗他（Jephthah）便以此抗辩亚扪人（Ammonites），因为根据战争法他们早已失去了他们所主张的土地了；同样的，另一部分土地是从摩押人（Moabites）那里转到亚摩利人（Amorites）手中，再从亚摩利人那里转到希伯来人手中的。⁽¹⁴⁾大卫也同样地获得了从亚玛力人（Amalekites）那里得来、早先属于非利士人的土地，并且完全当成自己所有的加以分配。⁽¹⁵⁾

我们从海立卡纳苏斯的迪奥尼修（Dionysius of Halicarnassus）的记述中得知，当沃尔西人（Volscians）⁽¹⁶⁾对他们先前占有的土地提出权利请求时，拉吉乌斯（Titus Largius）⁽¹⁷⁾在元老院发表意见说：“罗马人根据征服权利获得了土地，对于这些地产他们乃是公平正当的所有者，他们更不会懦弱地把英勇作战的成果拱手相让。因为，不仅是现时的人们，而且还有他们的子孙，都有权在此分一杯羹，所以放弃这些土地实在是与自己为敌的行为。”

8．和9．万国法试图建立的重要一点是，敌方的财产和占有应当被另一方视为无主物。

无主物成为其发现者或获得者的财产，包括雇用他人实施此类行为的人（比如君主），以及以自身行为获得者。

因此，不仅奴隶或私人内侍，而且所有为他人实施此类行为的人，都可以为其雇主获得所得物的产权，甚至是对于所有人而言一般性的物，比如珍珠、鱼或家禽。

摩狄斯底努斯（Modestinus）公正地说：“任何自然取得物，比如一种占有，我们都可以通过选定雇员的途径获取。”关于同一原则，保罗也认为：“在一切获取物的过程中，必须同时具备心素和体素；前者完全依赖自己，后者可以由我们自己，也可以由他人完成。同样的，占有也可以由代理人（attorney）、监护人（guardian）或受托人（trustee）为我们实施，只要他们以我们的名义并为我们的利益行事。”其中的道理是，一个人在他人的同意之下，可以自然地成为其自愿的工具。

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所以在财产取得方面，自由人和处于奴役下的人之间的区别仅仅是一种市民法上的区别，适用于财产移转、取得及确认的规则。后来塞维鲁皇帝（Emperor Severus）将这些规则适用于物的自然取得，并不仅仅是出于实用的目的，而是如他自己坦言，是出于公平正义的目的。故此，在市民法的权威之外，规则得以就此建立——凡是可以为自己实施的行为，都可以通过他人完成，他人实施和自己实施的效果是一样的。

10．对于战争中的不同行为必须作出区分，一种是真正具有公共性质的行为，一种是由公战引起的个人行为：在后者，个人可以获得对捕获物的完全、直接的财产权，在前者，则由国家获得。西庇阿（Scipio）⁽¹⁸⁾以此万国法原则对待马西尼萨（Masinissa）⁽¹⁹⁾，声明在罗马人民的支持之下，西法克斯（Syphax）⁽²⁰⁾被征服并被俘虏，他本人、他的妻子、王国、领土、市镇以及居住其中的臣民，简单地说，属于他的一切都成为罗马人民的合法战利品。同样的，安提阿大王（Antiochus the Great）⁽²¹⁾坚持西利—叙利亚（Coelo-Syria）属于塞琉古王朝（Seleucus），而不属托勒密王朝（Ptolemy），因为塞琉古朝是战争的主体，而托勒密朝只是进行了辅助行动而已——事见波里比阿书第五编。

11．不动产通常由一些公共行为取得，比如将军队开进敌国，或者在那里设置要塞。因此，如彭波尼所言：“从敌方获得的土地属国家财产，不属于个人捕获者的战利品。”所以在希伯来人和斯巴达人中，征服来的土地是通过抽签进行分配的。罗马人也保有征服的土地加以分派租佃，有时则留出一小部分给原先的所有者；或者在罗马派出的殖民者中分派，或者收取贡赋；我们可以在他们的历史、他们的法律以及关于土地分配的协议中发现大量的实例。

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12．但是在动产上，不管有无生命、是否有关公共事务，都可以获取。无关公共事务时，就成为捕获者的个人财产了¹。

此处可以参考塞尔苏斯（Celsus）⁽²²⁾的评注：“在我们之中发现的敌方物资不属于国家，而是属于先前的占有者”。这里指的是战争爆发时在我方人员间发现的物。对于人也是一样，在相同情况下敌方人员也像物资那样遭到俘获。

关于这个问题在屈丰尼（Tryphoninus）处有精彩的论述：“那些在和平时期进入外国的人，在战争突然爆发时，就不幸地被周围的人发现而降为奴隶，并且被认为是敌人。”

13．以上所述的基于万国法，允许个人从敌方捕获而取得个人财产的种种，必须理解为万国法在这一点上优先于市民法的规则。因为敌方物资的捕获乍看起来类似于一般的物，任何人都可以取得，就像野生鸟类和兽类；现在由各国法律加以限制，某些情况下属于君主，另一些情况下则属于捕获者。而在一些国家，则的确将此引入为法律规则：所发现的全部敌方物资均遭到没收。

14．在此很难说哪一个具体的人参与了实际的交战。因为每一个人都带有其母国的性质，为她的利益而动，拥护她的权利。通过这些个人的努力，国家才获得了财产和领土，以及一种根据文明国家的原则而享有的、将这些财富授予她所喜好者的权力。

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这并非现代习俗，而是在遥远的古代就流行于绝大多数自由独立国家之中了。那时的诗人、历史学家们描述了经历整天的艰难困苦、激烈战斗之后，英雄带着他的战利品来到公库（common stock），保留自己的份额之后由将军在军中进行分配的事迹。

23．²经由司法机关的遵守而潜移默化地建立起了一种习惯，即无论国民或盟友，凡是亲冒矢石、自担军费出战而无所回馈的，就以其战利品抵当酬劳。

盟友享有此种特权的道理是显然的。因为盟友因合意支持一项共同的事业而遭受的损失理应由另一方加以补偿。除此之外，则极少有无需支付对价的服役。

昆提利安（Ouintilian）将同样的推理用于另一种情况，认为代理辩护人的情况也正是如此，律师为他人之事耗尽时间精力，理当为此获得回报——而由此也就不再以其他方式寻求报酬。

因而，基本上总是会对取自敌方的利益有所期待，以作为承担风险和损失的补偿，除非事先有相反的协议，明示其为无偿援助和服役。

24．仅考察国民时，此类对于分享战利品的请求权则并非同样的明显。因为国家有权利要求他们服役，而且并不是所有人都武装参战，而只是其中的一部分人放弃他们个人的时间应征入伍，使自己的生命处于危险之中；只有这些人才有权获得国家的报酬和扶养，以作为他们损失的时间和承担的风险的补偿，他们应当享有一部分战利品是再合理不过的了。

关于盟友，在罗马人的条约中有实例可循：在由罗马人发动并主导的战争中，拉丁人有获得同等份额战利品的权利。

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所以在罗马人辅助埃托利亚⁽²³⁾人（Aetolians）进行的战争中，土地和城市留给埃托利亚人，战俘和动产则属罗马人。狄米多留（Demetrius）⁽²⁴⁾击败托勒密王之后，也把部分战利品分给雅典人。安布罗斯（Ambrose）⁽²⁵⁾谈到亚伯兰的征伐时也认为这种做法是公正的，他说，让那些共赴险境的伙伴分享他们应得的战利品是正当的。(www.xing528.com)

至于在此方面国民的特权，我们可以在希伯来人的行为中找到证据：他们通常将一半的战利品授予参加战斗的人员。同样的，亚历山大的士兵在为国王留出合理的部分之后，就可以将从私人那里缴获的一切战利品收入囊中。所以曾经有针对在阿贝拉（Arbela）⁽²⁶⁾作战士兵的控诉，据说他们阴谋窃据所有战利品而不向国库上缴应付的份额。

但是个人不得以同样的方式据有敌方的公共财产，这部分是归国家所有的。所以当马其顿人攻克了大流士（Darius）设在皮拉姆斯河（the river Piramus）的军营时，所有一切都遭到劫掠，但放过了御用营帐，以遵守古老的习惯，（按柯提斯［Curtius］⁽²⁷⁾所说）“最适合获胜君主接受众人欢迎的地点总是要被保留的”。

这同希伯来人的习惯有些相似，他们总是将被征服国王的王冠加在征服者的头上，而所有属于敌方王室所有的战利品都归属于他。我们也了解到查理大帝（Charles the great）有同样的做法：征服匈牙利人之后，所有的私产都任由士兵们劫掠，而所有的公共财富都保留为王室所用。

有些东西实在太过细小而不足以收为公共财产的，根据通常的规则，此类物品即属于缴获者本人。³

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这是罗马共和国早年的做法。一种不太一样的特权有时会授予领薪的水手，也就是法国人所说的战利品（spoil）或者劫夺（pillage），包括所有的衣饰以及价值十克朗以下的金银。

在这一点上各国有不同的习惯。在西班牙有时是五分之一、有时是三分之一会授予士兵，在其他国家则是国王保有一半。有时候将军获得七分之一或十分之一，其余归捕获者所有，但专属于国王的战舰除外。在意大利人之间，有时按照承担的危险和开销进行分配；战利品的三分之一归获胜舰只的所有人，三分之一归船上货物的货主，另外三分之一归战斗人员所有。

在某些情况下私人探险家并不能获得他们全部的捕获物，相当一部分必须交给国家或者由国家许可获得此类战利品的人。所以在西班牙，如果战舰是由私人装备出战的，那么一部分战利品要交给国王，另一部分则要上交海军大臣。在法国和荷兰也差不多，十分之一的战利品属于海军大臣，另外五分之一则由国家先期扣除。但在陆上攻城略地、参与战斗的习惯，则是各人保有各自的战利品。而对漂流物，一切都属于所有参与者的共同储备，事后根据各人等级分配。

25．根据以上论述可以得出，若一个没有参战的人被任命为裁断有关战争缴获物事宜的仲裁者，那么应当裁决有国家法律及习惯支持的个人获胜。但是，如果无法证明存在此类权利，战利品就应当判归国家所有。——昆提利安认为，可以经由司法机关裁决的事项永远不能由战争法来执行，而另一方面，凡是由武力夺取的物仅凭借武力就得以保有——这样的说法是不能成立的。

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26．本章前面已经谈到，不属于敌人的物不得被捕获，即使是在他那里取得的。因为这既不符合自然正义，也没有为万国法所接受。但是，如果在此类物上存在属于敌方的有关占有的权利，比如抵押权（pledge）、留置权（retention）或役权（service），就不能阻却捕获者行使其权力。

还有一点存在争议，对人对物都是，即是否可以在不属于任何交战方的领土内发生合法的捕获。万国法只认可发现敌人即可杀之，地点与此问题无关。但考虑到拥有领土的君主的权利，无疑他拥有在其领土内禁止随意捕人及捕获物品，以及对违反的行为要求赔偿的权利。同样的，尽管动物天然野生，捕获者可以将其收为财产，但土地所有人仍然可以禁止他人非法侵入其土地以取得动物。

1. 但是，在没有得到君主允许的情况下，是不得进行此类捕获的。

2. 此处译文从原文第14节跳到第23节，中间小节只是以古代历史的事例对前述观点进行论证。

3. 作者在此处谈到的是战斗中的获取物。在市镇投降时，几乎所有的投降协议都会规定：将军和其他高级军官以及军团军官可以保留他们的剑和私人行囊，无军官衔的军官和士兵可以保留自己的行军背包。

(1)　见《创世记》，48：22。

(2)　指上帝。

(3)　鲁拉斯，古罗马护民官，提出土地改革方面的法案，遭到西塞罗的反对。

(4)　米提林，希腊港口城市，在莱斯伯斯岛，靠近小亚细亚。

(5)　狄奥斐拉斯，也译西奥菲拉斯，君士坦丁堡的法学教授，曾于528—534年与人合作进行查士丁尼法典的编纂工作，著有希腊文注释本《法学阶梯》。

(6)　小涅尔瓦，古罗马法学家。

(7)　德希里底，古希腊哲学家，曾对柏拉图的著作作评注。

(8)　玛妮娅，即巴西妮（Barsine），曾嫁给波斯人在特洛伊的守将门托（Mentor）。公元前340年门托病死后，巴西妮又嫁给门托之弟蒙农（Memnon，特洛伊领地总督），蒙农在与亚历山大大帝作战过程中于公元前333年8月病死。巴西妮在特洛伊发动运动，向其弟法那巴祖斯要求继承其亡夫的职位，被认为是最早的女权运动之一。

(9)　瓦罗（公元前116—前27），古罗马博物学家，曾编纂百科全书六百多卷。

(10)　弗伦提努斯，古罗马将军、作家，曾任不列颠总督。

(11)　伊斯奇尼斯，古希腊雄辩家，反对马其顿的统治，后遭流放。

(12)　此处指马其顿国王菲利普二世，亚历山大大帝的父亲。

(13)　安菲波利，希腊城邦，属雅典，在色雷斯，处于军事要道。

(14)　见《旧约·士师记》。

(15)　见《旧约·撒母耳记下》。

(16)　沃尔西人，古意大利民族。

(17)　拉吉乌斯，古罗马执政官，后任独裁官。

(18)　西庇阿，古罗马大将，攻克迦太基。

(19)　马西尼萨，努米底亚国王，努米底亚在迦太基内陆，参加迦太基一边与罗马作战。

(20)　西法克斯，活跃于公元前3世纪末，努米底亚王公。

(21)　安提阿大王，即安提阿三世，叙利亚塞琉古王朝的君主。

(22)　塞尔苏斯，古罗马法学家。

(23)　埃托利亚，在希腊中部，埃托利亚人后常作罗马人的辅助军。

(24)　狄米多留，马其顿王子。

(25)　安布罗斯，古代基督教教父，米兰主教。

(26)　阿贝拉，古亚述城市，亚历山大在此击败大流士三世。

(27)　柯提斯，也译为库尔提乌斯，古罗马历史学家，著有《亚历山大史略》。