在合法战争中杀敌权利与敌对行动——战争与和平法

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对于正式战争效果的一般性解释——基于法律与出于无辜的豁免的区别——后者的优点——作为解释的例子——考虑合法的豁免后，以前的战争的一般效果——介绍它们的原因——历史证明——根据这一权利，任何在敌人领土上发现的人都是敌对目标——还包括所有战前到那里的人——敌人的臣民在任何地方都得被抓捕，除非其受到中立领土法律的保护——妇女和儿童的情况——战俘的情况——关于那些自愿投降但遭拒绝的人——无条件投降——报复——顽固的抵抗——人质

1．维吉尔（Virgil）曾经说过，战争“授权双方进行毁坏和掠夺”。赛尔维乌斯在对这段话进行评论时，对有关宣战或媾和的法律加以追溯，并一直达到甚至比安库斯·马蒂乌斯（Ancus Matius）国王的时代还要早很多的遥远年代。他说：“如果罗马臣民的财产和人身被掠夺至其他国家，则军事首领（Principal herald or king at arms）就会出发，他的身边伴随着执行神圣职责的大臣，这些人负责主持签订条约的庄严仪式；他们前进到侵犯国的边境，然后大声宣布战争的原因，以及该国拒绝归还抢夺的人与物，或拒绝将罪犯送交司法审判的事实。做完这些事情后，他投掷一支长矛，宣告战争以及其所有附带后果都从这一刻起开始。”

这个评论家此前已经提到古代人将每个敌意行动都称为“掠夺”，即使根本没有抢夺的行为发生。同样，他们也将每种恢复原状的行为称为“补偿”。

根据这一解释，我们知道，任何时候只要在两个国家或主权者之间宣布战争的存在，那么就会随之产生某些权利和后果，这些并不必然属于战争本身。这与此前提到的罗马法学家所举的事例完全相符。

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2．但是，还需要对维吉尔所说的合法性的限度进行讨论。因为“合法”这个词有时是指任何在所有方面皆为正当的和仁慈的，虽然对某一特定事业加以追求可能是更值得鼓励的。圣保罗就说过：“所有事情对我来说都是合法的，但并不是所有事情都是有利的。”乌尔比安提到销售商在一个特定时期结束后将不再对商品的安全负责，但如果买者出于疏忽而没有将商品取走，则此时销售商会认为自己负有衡平法上的以最大限度的谨慎来照看商品的义务。当我们有时说人们可以合法地做某事，这只是意味着这样做不会使其承受人类和法律的处罚，但这绝不是说这一行为就是严格地符合宗教和道德的规则的。所以，虽然在斯巴达人和埃及人中偷窃是得到允许的，但这种放任并不能消除盗窃行为有罪的本质。

西塞罗在其涉及秦那（Cinna）的图斯库兰（Tusculan）第五个问题的讨论中，精彩恰当地分析了对“合法”这个词的滥用。他说：“对我来说，这意味着一个邪恶的人就因为从事了这些行为，处于这样一种情况，从而他们所做的就成为合法的。任何人做了错事都是不合法的。但我们在这样使用这个词时就犯了一个很大的错误，我们将一项行为视为合法，从而任何人这样做都可以免除责任。”这个词被众人一般所接受的意思，就如西塞罗对代表拉比利乌斯·波斯苏姆斯（Rabirius Posthumus）的法官所说的那样：“它使你认识到，应当依据成为你的品格的一部分去执法，而不是遵循由于法律的僵化而产生的许可。因为，如果你最大限度地行使你的权力，那么你就可以随意消灭任何公民。”

正如本书前两编中所证明的，立法者在行使其立法职权时，不因其所制定法律而对任何人类法庭负责；然而从道德角度看，他们也不能利用这项优越权利而制定一些明显不正当的法律。在这一意义上我们经常会遇到关于适当或正确的事物和合法的事物之间的区别的问题。因此西塞罗在对米洛（Milo）的讲演中，将自然法作为衡量正当性的标准，而将法律权威作为衡量合法性的标准。

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3．满足这一条件后，对敌人的人身或财产的冒犯就是合法的。这一权利不仅仅被赋予从事正义战争并在敌对行动中将其行为限制在规定范围内的国家，而且所有交战方不加区别都有运用一些侵犯手段的权利。所以任何持有武器的人，即使是在其他交战方的领土中，也不能被视为强盗、违法者或杀人犯；同样，即使是在中立方的领土上持有武器，他也不能被视为敌人。

4．这一原则是由所有国家确立的，是为了防止他人介入其争端中，或者在他们的战争权利方面为其制定规则。此外，如果没有这一规定，中立方就会经常被卷入到其他人的战争中。这也是马赛人在恺撒和庞培发生争端时所主张的。他们声称，他们不具有足够的判断能力来确定哪一方拥有正义，或者，即使他们能够作出判断，他们也无法使得其决定产生实际效果。

的确，作为旁观者，他们没有资格判断自卫、获得补偿或惩罚侵略者这些行为可以在多大程度上实行，即使是对于最富正义性的战争。这些问题在许多情况下必须留给交战各方根据其良心和裁断来决定，相对于提请调停、由利益无关的中立方作出裁定的方式，是更加受他们青睐的模式。李维曾经对元老院复述了亚该亚人（Achaeans）所说的话，他们问道：“如何能够公正地对他们赋予自身战争权利的行为提出疑问，或者将其作为辩论的主题？”

除了在战争中从事某些行为应获赦免的问题外，行使征服权利取得领土也是另一个需要考虑的问题，这将在随后加以探讨。

5．伤害或消灭公共敌人的臣民之合法性得到了很多最优秀的作者的支持，包括诗人、道德家以及历史学家。在欧里庇得斯的一出悲剧中，出现过一个寓言，即“杀死一个公共敌人，或者在战争中消灭敌人，都不属于谋杀”。所以在古希腊人中存在的一个习惯并没有适用于战争中杀死公敌的人，这一习惯是指，如果有人在和平时期杀了人，那么与他使用同一个浴池，或与他一起进行祭祀或宗教仪式，将是非法和渎神的。

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事实上，消灭敌人在任何地方都被称为“战争权利”。李维书中的马赛洛斯（Marcellus）曾说过：“我对于敌人所做的一切都受到战争权利的支持。”李维还记载了阿尔肯（Alcon）对萨恭蒂尼斯（Saguntines）说的话：“你必须忍受这些苦难，否则你的身体就会受到伤害，并且眼睁睁地看着你的妻儿被抓走。”西塞罗在为马赛洛斯辩护时，对于恺撒的仁慈给予了很高的赞誉，因为恺撒“根据战争法和胜利者的权利，本可以将所有俘虏处死，但他没有杀他们，而且还对他们加以保护”。而且恺撒也对艾杜安（Eduans）说过，这是他的善意的表现，按照战争法，他本来有权将这些人处死。

但这些作者援引的战争权利并不能完全证明杀死战俘行为的正当性，它只能给予那些利用这一野蛮习惯的人以豁免。在这种行为与以适当的敌对手段杀死敌人之间存在着很大的差别。正如塔西佗所说：“在和平时期，可以对每种情况的优点和缺点加以考察和权衡，但在战争的喧嚣和混乱中，无辜必须与罪行一起堕落。”他又说：“有很多行为，并不能完全获得人类的原则的准许，但战争政策需要它们。”正是针对这一点——而不是其他——卢肯（Lucan）曾说：“权利的名义可能被加在不正当的行为身上。”

6．这种赋予战争中行为合法性的权利所包含的范围很广泛。首先，就敌人而言，它不仅包括那些持有武装的敌人，或者那些即将成为交战另一方的臣民的人，甚至还包括所有出现在敌方领土上的人。就如李维所言：“战争是对该主权者以及所有在其管辖下的人们宣告的。”这样做有很好的理由，因为危险的含义甚至就是从他们中来加以把握的，而这一点通过连续的和经常的战争则确立了我们现在讨论的这些权利。

确切来说，反报并不遵循同一规则。例如税收，作为抵消公共债务的手段，暂时居住本地的人和外国人都不必支付税收。所以巴尔多斯（Baldus）说得很对，在战争实际开始后，提供了更大范围的，不仅仅是要求反报的权利。所以，对于在战争被宣告并开始后进入敌人领土并居住在那里的外国人来说，前面的说法无疑是正确的。

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7．但是，对于战前居住在那里的人，万国法似乎将其包括在敌人的范围里，除非他们在合理的期间内撤出敌方领土。所以当科西拉人（Corcyraeans）围困艾披达姆努斯（Epidamnus）时，允许所有外地人离开，并宣称，否则他们将被作为敌人对待。(www.xing528.com)

8．但是根据万国法，降生于敌方领土内的人对于其有永远效忠的义务，所以不论在哪里找到他们，都可以攻击或抓捕他们。因为正如此前所说，任何时候对一方宣告战争，也就同时向其所有臣民宣告了战争。万国法还授权我们在任何地方都可以攻击敌人。这一观点受到最权威的法学家的支持。因此马西安说：“敌方的背叛者也将以对敌人的方式被杀死，不管他们出现在什么地方。”在任何地方，包括他们自己的国家、敌人的国家、不属于任何一方的国家或者海上，杀死他们都是合法的。

但是关于在中立领土上杀人或残酷地折磨他人之非法性问题，应当认识到，这不是一项受到攻击的个人自己的特权，而是该国家的主权权利。因为所有市民社会都拥有无可置疑的权利确立这一公理，即所有在其领土上的人都有权利避免对自己的暴力或惩罚，除非是经过法律的正当程序。如果法庭的权威仍旧具有活力，并且在其对罪行的实体问题进行审判和经过公正的询问后，给无辜的人以无罪宣告，而谴责有罪的人，则此时必须限制武力以免造成混乱和死亡。

李维提到一个事例：在当时的情况下，七艘迦太基战船正停靠在西伐克斯（Syphax）的一个港口，而这个地方与迦太基人和罗马人都处于和平状态中。这时，西匹奥（Scipio）率领两艘战船行驶过来，如果不是一阵疾风将他们送进港口，而迦太基战船还来不及起锚，他们可能在抵达港口前就已经被迦太基人击沉了。然而，出于对该地国王的威严的尊敬，他们不敢在他的港口再对罗马人进行攻击。

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9．但是让我们回到主题，即确定合法地消灭敌人和其他战争中的权力实施的限度。在一些特殊的情况下，甚至妇女和儿童也经常处于战争所带来的苦难与灾祸之中，这使得我们对于权力限度的问题有了一些认识。我们不能将以下事件作为一个范例，比如希伯来人杀戮希施波尼特人（Heshbonites）的妇女和儿童，还有他们对于所有牵涉到同一种罪行中的卡纳尼特人（Canaanites）实行的报复行为。

在这些事例中，上帝都清楚（Manifestly）地作出了指示，但不能认为这形成一个先例，即授权在其他不同的场合下也可以采取同样的行动。因为上帝至高无上的处置的权力是绝不能同人们针对他人可以拥有的权力相提并论的。而诗人所叙说的将巴比伦孩子向石头上猛掷的行为，更加有力地证明了当时盛行于各国的有关胜利者权力的习惯。正如荷马在其诗篇中所说：“在战争的暴怒中，甚至连婴儿的身体也被掷向地面。”修昔底德说，当马卡利苏斯（Mycalessus）被斯拉西人（Thracians）占领时，他们将所有人包括妇女与儿童都杀死了。阿里安指出，马其顿人在占领色比斯城（Thebes）后也做了同样的事情。

根据塔西佗的记载，日耳曼尼库斯·恺撒用火与剑将日耳曼民族中马西安人的所有地方变成了废墟，塔西佗还补充说：“没有放过任何年龄或性别的人”。而提图斯（Titus）也曾当众把犹太妇女和儿童送到猛兽面前，结果他们被野兽们撕成碎片。然而，只要习惯使得人们的思维认可这种野蛮的做法，那么那些将军就不会被认为在人性方面有所欠缺。因此像皮鲁斯（Pyrrhus）杀死普里姆（Priam）那样屠杀上了年纪的人也就不会令人惊讶了。

10．将战俘处死的权力已经被普遍地作为一项公理而接受，因而罗马的讽刺诗作家也根据这一规则编写了一句谚语：“当你可以把战俘作为奴隶出卖时，杀死他就是非常荒谬的。”这句话说明了只要捕获者这样想，他就有绝对的权力这样做。评论者将解救行为视为拉丁词语“servus”的来源，也即奴役。修昔底德记载了在艾披达姆努斯（Epidamnus）的战俘被科西拉人杀死的事实，而汉尼拔据说也曾一次屠杀了五千名战俘。虽然这一权力在某些地方比其他地方受到的限制更大，但是万国法并没有什么时候限制过这项权力的行使。

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11．此外，还有很多避难者被杀的事例。古代诗人和历史学家都将这当作是战争法许可的通常做法。奥古斯丁称赞哥特庇护逃到教堂的避难者的行为，并评论说：“虽然战争法通常允许这样的权力，但他们认为这样运用权力是非法的。”

那些投降的人也总是不能如他们所愿地获得仁慈和宽恕。塔西佗说，当乌斯比斯（Uspes）城被围困时，他们派遣一个代表团，表示会立即投降，并献上不少于一万人的奴隶，条件是那些生而自由的人不能受到伤害，但这个条件被拒绝了。这种拒绝被认为是符合战争法的事例。

12．但是，即使在无条件投降之后，那些表示屈服的人有时也会被处死。罗马人就是这样处置波米提亚（Pometia）的君主的，西拉（Sylla）对萨米尼特（Samnites）以及恺撒对努米底安人（Numidians）和维尔辛格托里克斯（Vercigetorix）也都是这样做的。这几乎已经成为罗马人的一贯做法，即不论敌人的将军是在战场上被俘获的，还是他自己投降的，都要处死他以庆祝他们的胜利。

西塞罗在他对维瑞斯（Verres）的讲话中就提到了这个习惯。李维在其《历史》中也多次提到这点，特别是在第二十八卷书中。这也包括塔西佗《编年史》的第十二卷。后者还在其《历史》的第一卷里记述了这样的事情：加尔巴（Galba）命令将那些经过哀求而被准许投降的人们中每次数到的第十个人斩首。凯奇纳（Caecina）在阿文提库姆（Aventicum）投降后，将战争的主要发动者和其领袖之一的朱利乌斯·阿尔皮努斯（Julius Alpinus）处死，而将其他人留给维特利乌斯处置。

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13．历史学家们有时将这种处死敌人、特别是战俘和避难者的权力归因为实行报复，或者是对顽固抵抗的惩罚。这些原因有时可能是真实的，但不能作为赋予这一过程以正当性的理由。因为严格地和适当地来说，关于报复的法律，必须直接在犯法者本人身上执行。然而，在战争中所使用的“报复”一词往往导致对于那些无辜人们的伤害。总而言之，迪奥多洛斯·西库鲁斯所说的话描述了战争的总体结果，他说：“根据经验，他们不可能不知道所有人都共同受到战争结局的影响；双方在战败时都要承担同样的灾难，如果是处于相反的情况下，战败者也会一样施加这些于征服者身上。”

但是根据普罗克皮乌斯（Procopius）的记载，那不勒斯人在对贝利撒留（Belisarius）的回答中说，没有人应该为其坚决地跟随其所在一方而受到惩罚，特别是当这些选择是根据自然或正义的动机所得来时就更是如此。与因为这样的决断而蒙受罪名相比，那么放弃自己的职责就应该是更加严重的罪行。所以古罗马的军法也是这样规定的。李维说，这是最高级别的罪行，而对于危险的恐惧是绝不能拿来作为辩护的借口的。因此，由于其重要性，在对这一权利的严格适用时，每个人都需要运用其自由裁断的能力，而且在有些时间和情况下，万国法会对其充分运用赋予正当性。

14．同样的权利也在人质身上得以实现，这不仅包括那些受到协议拘束的人，甚至还包括那些被其他人送交过来的人们。瑟撒利安人（Thessalians）曾经一次屠杀了二百五十个人质，罗马人屠杀的沃尔西奥隆奇（Volsci Aurunci）人质则达到了三百个。应当注意的是，儿童有时也会被作为人质，安息人（Parthians）就是这样做的，马加比（Maccabees）兄弟中的西蒙（Simon）也这样做过。在波西娜的时代，通常将妇女送去做人质。据塔西佗说，日耳曼人承袭了这一做法。

15．万国法——如上文所解释的——允许许多事物的存在，但它们却不被自然法所准许；同样，许多它禁止的事物自然法却允许，例如，间谍如果被发现并捕获，通常就会受到最残酷的对待。尽管对上述事实不存在什么疑问，但万国法却允许任何人向外派出间谍，正如摩西对希望城所做的那样，而约书亚就是派去的间谍之一。

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这一种人有时会被那些进行明显正义的战争的人合法地使用。其他人由于没有明显证据表明其战争起因的正义性，所以只可以利用战争权利来为其使用间谍的行为辩护。

虽然有些人会自愿放弃这一特权或机会，但这种行为并不表明其赞同还是反对使用间谍的合法性，因为这样做的动机只是出于高尚的思想或者是对于自身的力量有信心，而不是由于对这一问题有什么确定的看法。