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借贷和交易佣金的契约分类及其影响

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:我们可把借贷和使用可消费或不可消费的财产归于第一类,把交易佣金和替他人保管财物的报酬归于第二类。1然而罗马法律家们把他们称之为的“明示约定”排除在某些契约之外。但是,在考虑那些很少使用的契约时,这些契约多数是自动约定的,往往考虑各方的诚信而非法律规定,往往由双方在履行这些契约前自由决定是否取消这些契约。而契约所带来的利益又体现在先前的各种安排上和该协定的主要后果上。

借贷和交易佣金的契约分类及其影响

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人类行为分为简单行为和复杂行为——单方受益行为或双务行为——交换行为,对将给予或作为予以调整的行为——合伙——契约——先存平等——对所有情况的了解——交换、买卖、委托和借贷契约中的同意与要求的自由——如何定价——通过买卖转移财产——不符合自然法的行为——金钱——金钱被用作一般等价物——一般事故时物品的出租和租用无减损——公平薪金的增减——法律禁止的高利贷——非来自高利贷的利息——保险——买卖合伙与航海合伙——与国际法不抵触的不平等契约条款

1.和2.就涉及别人利益的所有人类行为而言,有的是简单行为,有的是复杂行为。纯粹无偿的行为是简单行为,涉及交换的行为是复杂行为。简单行为是不要任何回报的服务,复杂行为是双方都要履行一定义务。单方受益行为可能马上就起作用,也有可能在今后某个时间才起作用。当某个行为能给受益人带来好处而该受益人没有直接的或绝对的权利的时候,该行为可被看作是及时履行的对他人有益的行为。

前面已经讨论过的一个话题就是,如果先前不存在权利,赠与就转移了所有权。许诺可以被看作是与将来的赠与有关,或者被看作是预先详细充分阐述了的将来的行为。

允许使用某物却不完全转让所有权,或者之所以提供劳务是为了期望得到有价值的东西,这些行为就是双务行为。我们可把借贷和使用可消费或不可消费的财产归于第一类,把交易金和替他人保管财物的报酬归于第二类。除了仅指明未来某个时间的行为外,许诺今后做某事亦与此相似。根据这个分类,我们下面来探讨所有的行为。

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3.所有的交换行为中,要么涉及股份的调整,要么被看作是普通股的收益。罗马法律家们是如此诠释这些调整的:“我给此是为了得到彼;我做这个是为了你要做那个;或者,我之所以做这个是为了让你给我那个。”1然而罗马法律家们把他们称之为的“明示约定”排除在某些契约之外。并不是因为这些行为比前面提到的简单交易行为更配有这样的称谓,而是因为经常使用,使得这些行为有了该命名所具有的某种特性,尽管这种分类并不适用于所有相似的情形,或者用同样的术语加以表达。尽管在其他契约当中并不那么经常地被采用,这些契约在各种情况下都采用相同的格式,因而罗马法把这种行为称为“使用法定术语的行为”(action in prescribed words)。

同理,如在议价或销售时,那些通常采用的、伴有一定仪式要求的契约,以及即使交易各方都没有履行协议任何条款但是达成了交易价格时,市民法规定有义务履行这些契约。但是,在考虑那些很少使用的契约时,这些契约多数是自动约定的,往往考虑各方的诚信而非法律规定,往往由双方在履行这些契约前自由决定是否取消这些契约。

自然法中没有这样的分类,而是认为简单协议与被民法学家们所认定的明示契约具有同等的效力。在古代历史上,这种分类的理由更是莫衷一是。因此,不管简单契约与明示契约的区别,把所有协议的调整按照前述三分法分类是符合自然法原则的。由此,以一物换一物是最为古老的做生意的方法,即以货易货;接下来,在商事交易进程中,以一种货币换另外一种货币,商人们把这种交易称为“兑换”;第三种契约就是在买卖过程中用钱买各种各样的东西。或者,一种东西的使用可以被用来换另一种东西的使用,也可以付钱来换取某种东西的使用。最后一种就是出租与租用行为。

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在这里,“使用”一词应当理解为不仅仅是对不产生孳生物的使用,还包括那些能带来利益的物的使用,不管这种使用是暂时的、个人的、世袭的或者是有限制。正如希伯来人规定转让得在一周年后才完成一样,借用的关键在于,在一段讲明的时间后得归还原来一样的东西。能够归还的东西只能是那些可以用重量、数量和尺寸来度量的东西,无论归还的是商品还是钱币

然而,劳务的交换则发展成了各式各样的报偿或者返还。举一个例子来说,一个人为了钱而付出劳力,在日常生活当中就被称为“工钱”或者“薪金”。而一个人因另外一个人的意外损失或损坏而给予其赔偿,这就被称为“保险”。古人没有保险这样的契约,但现在保险则成了所有贸易业和航海业的一个非常重要的分支。

4.合作行为(acts of communication)指各方为合股出份子,有的出钱,有的出技术或者劳力。但是,不管以何种方式来管理这些业务,这些业务都被冠之以“合伙”。我们可以以同样的方法把战时各国的联盟予以分类。同样,这种方法还可以适用于个人之间的航海联盟。在荷兰,为了防备海盗或其他的侵犯者,经常组成这样的联盟,通常称之为“舰队司令部”(Admiralty),而希腊人则称其为“联合舰队”(a joint fleet)。

5.和6.复杂行为要么本身就如此,要么是由于某些偶然情况使然的。因此,如果我有意地以高价向一个人买一件东西,那么,高出的部分可以部分地被看作是赠与,部分地被看作是买价。或者,如果我请一个金匠让他用他的材料替我做一个东西,那么,我付给他的则一部分是买价,一部分是薪金。

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封建制度也被看作是一连串的复杂契约。封地的给予可被看作是受益行为,但领主要求作为报偿要为他所提供的保护而服兵役,则使得封地有了契约的性质,因为一个人做某事是为了想别人做某事。但是,如果支付行为是一项明知的、故意的行为,则该支付行为就带有几分免除义务的性质。因此,对于航海的投资就有了契约、借贷和保险的混合性质了。

7.除了那些纯粹无偿的行为,所有对他人有益的行为都归于契约。

8.在所有的契约当中,自然公正要求在条款上体现出平等,就是说受损害的一方可以起诉对方的不当行为。这种平等部分地体现在契约的履行上,部分地体现在该契约所带来的利益上。而契约所带来的利益又体现在先前的各种安排上和该协定的主要后果上。

9.在先于契约条款的平等问题上,最明显不过的是,卖方应当向买方披露他所知道的他要出售的东西所存在的任何瑕疵。这个原则不仅仅是市民法的要求,也同自然公正相符,因为契约各方在契约中的规定的力量比形成社会的规定还要强大。

这样就好理解巴比伦人第奥根尼(Diogenes the Babylonian)的看法了。他在讨论这个问题的时候认为,在对别人有某种义务的时候,任何沉默决不等于隐瞒,而且任何人也没有义务披露所有的事情。举个例子来说,搞科学的人并没有严格的义务告诉另外的人他所掌握的、能给他自己带来好处的知识。

契约的发明是为了促进人际有益的交流,它要求一种更加紧密、亲近的联系,而不只是光靠人们的善意来履行他们的义务。对此,安布罗斯(Ambrose)公正地评论道:“在契约当中,待卖商品的缺陷应当让人知晓。除非卖方已经宣布了该产品的缺陷,否则即使卖方通过买卖转移了该商品的产权,卖方还是要为其欺诈行为负责。”

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然而,如果不是契约,就应另当别论了。如果有这样一个人,他本来在以一个较高价格卖粮食,当他得知有满载粮食的船队正驶向他所在的地方时,尽管如果他把这事告诉买方对他而言是一大善举,尽管他隐而不报对他没有任何好处,他也许还会因此失去仁义之美名,但是,他不告诉别人,并没有什么不对的地方,也不违背人们的一般交易规则。

西塞罗的文章中提到,第奥根尼对此类行为的辩解是:“我把我的东西拿来卖,我的要价不比别人高。如果要卖的东西的量大的话,我还会开一个低价。我这么做对别人有什么害处吗?”因此,不能完全赞同西塞罗的格言。他说,如果一个人对一个东西了然于胸,仅仅为了自己的好处而让同样对这个东西有利害关系的人一无所知,那么,这就构成了欺骗性隐瞒。

事情绝非如此。只有那些能对契约的性质产生明显影响的隐瞒才是欺骗性的。比如说,卖房子的时候对该房子里发生过疫病瞒而不告,或者隐瞒官方已经下令推倒该屋的事实,这才是欺骗性隐瞒。不能理所当然地说,卖方需要把待卖的东西的所有的情况都告知买方。就拿卖地来说吧,没有必要告知土地的保有是需要支付租金,或者存在某种役务,还是完全自由保有的。

10.和11.平等也不仅仅限于人们一直以为的告知缔约各方与交易有关的所有情况,平等还包括双方作出同意的完全自由。

就行为本身而言,合理的平等要求各方不能提出不正当的要求。所以在单方受益的契约中很少存在合理的平等。规定要给予借贷、劳务和雇佣以补偿本身并无不当,但是却产生了一种复杂契约,它一方面带有单方受益的性质,一方面又带有交易的性质。在所有的交易行为中,应当严格遵守这一平等要求。不能说如果一方允诺更多,则被视为赠与。因为人们签订契约时从无如此意图,除非该意图十分明显,也不应假设这种意图的存在。在这些情况下,所有的允诺或赠与都指望得到对等的回报。

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“用克里索斯托(Chrysostom)的话来说,如果在所有交易和契约中我们渴望得到的比预期的多,而给予的比预期的少,这不是欺诈或抢劫又是什么呢?”《伊西多尔在佛提乌的生活》一书的作者引述赫米厄斯(Hermias)的话说,当他希望购买的任何一样东西的定价过低的时候,他会补偿价格上的不足,并认为不这样做就是不公正的,尽管其他人并不会这么做。在这种意义上,希伯来人的律法也就可以如此解释吧。

12.还有另一种程度的平等也需要考虑,这种平等体现在下列情形当中。有的契约中,虽然没有隐瞒任何理该指明的事情,也没有单方的强求或过多的要求,但是契约双方都可能存在一些无过错的不平等。例如,事物本身存在一些不可知的缺陷,或者在定价上存在问题。平等是所有契约的基本要求,而在这种情况下,要维护平等的话,因缺陷或错误而受损的一方理应得到另一方的赔偿。因为,作为一个公理,所有约定本身就是或者应该是让双方都享有同等的、公平的利益。

罗马法制定的这一规则并不包括所有的平等,而是故意忽略了一些琐细的情况,以避免那些经常的、却又毫无意义的诉讼,只有像在价格超过价值的一半这样严重的情况下司法机构才会介入。正如西塞罗所说,法律的确有权力去强迫或限制人们,而哲学家却只能求助于人们的理智和理解。但是,那些不遵从市民法权威的人应当遵守所有在理智上看来是公正的事情,而且,服从于人类法律权力的人也应当做自然正义和神圣正义所要求的一切,即便在法律既没有赋予权利也没有剥夺权利,而只是因为某个原因而限制人们做某事时也是如此。

13.虽然不像互易契约那样普遍,但是在受益或无偿行为当中也有某种程度上的平等。人们在一种假定的困难基础上提出:任何人都不应在他所给予的自愿服务中受到损失,自愿者因为承担他人事务所带来的花费和不便理应得到补偿。所借之物如有损坏,借物之人理应修补,因为他向物品所有者所负的义务不只是因为所有者对物品本身所具有的所有权,而且还因为物品所有者的慷慨借与而欠了他一笔人情债。当然,如所借之物即便是由所有人保有也会损坏,则另当别论了,因为物品的所有者并没有因为出借而受到损失。

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另一方面,保管人接受的只是信任而已。如果保管的物品后来被损坏,保管人没有义务恢复不复存在的东西,也不能被要求作出赔偿,因为他没有得到任何好处,相反,他施与了别人恩惠。典当与物品出租相似,可以以一种折中的方式确定义务,受典者像借方一样,不必对一切事故负责,但是他有义务比单纯的保管人更加小心地去保证典当品的安全。因为,虽然接受典当是无偿的,但是接着发生的却是一些契约条件。尽管最初不是出于罗马法,而是源于自然的平等,但是这些情况都是符合罗马法的。所有这些规则也存在于其他国家和民族之中,我们也可以参考伟大的犹太学者摩西·迈摩尼狄斯(Moses Maimonides)所著的《疑案指南》(Guide for Doubtful Cases)第三卷第四十二章。

根据同样的原则可以解释所有其他契约的本质,但是单单阐述某些契约的主要特征,也足够写出本书这样的论著来了。

14.正如亚里士多德清楚地证明了的那样,对事物的普遍需求构成了该事物真正的价值尺度。从未开化民族盛行的以物易物的习惯当中,我们尤其可以看到这一点。然而这不是惟一标准,因为人类制定和控制着所有的规矩,又因为人类的脾性和任性,人类给予了许多多余之物以名义价值。普林尼认为珍珠的最初价值是奢侈,而西塞罗认为这类事物的价值只能通过人们的欲望来估计。

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但是在另一方面,必需品的大量供应会降低它们的价格。在《论利益》第六卷第十五章中,塞涅卡通过大量的例子证明了这一点,并以下列评论得出结论:“事物的价格必须由市场来规范,无论你怎样对某物赞赏有加,该物所能值的也就是它的售价。”我们还可以加上法学家保罗的权威说法:事物的价格不取决于个人脾性和兴趣,而是依赖于共同的评估。也就是说,按他在其他地方所解释的那样,事物的价格取决于该物对所有人都具有的价值。

因此,事物的估价与对该物的出价和还价是成比例的,这是一个承认较大变化度和自由度的规则,除非在特殊情况下,法律给某物定了标准价。物品的通常价格顾及商人为获得该物品所付出的劳力和花费,而市场上经常发生的价格突变往往取决于购买者的多寡、市场上流通货币和可售商品的丰贫。

事实上,由于灾祸,一种商品可能合法地被以低于或高于市场的价格来买卖。比如,一件受损物品可能已经失去了它原有的或通常的价值,否则不会如此地被处置,这样就可因特殊的好恶而买卖该商品。所有这些情况均应让契约各方知晓。此外,还应考虑到由于支付及时与否所带来的损失或获益。

15.在买卖中我们必须遵守的一点就是:即使尚未交付,交易从契约签订一刻起即已完成。这也是最简单的交易方法。因此,塞涅卡说,出售是把一个人对某物的权利和所有权转移给另一人,所有的交易都是如此。但是,如果商定所有权不会立即转移,那么卖方将有义务在规定时期进行转让,并在此期间享有所有的利润和承担所有的损失。

通过授予买方拥有和拒绝的权利,转让给他所有权所带来的利益的同时也转让给他以危险,甚至在转移之前。这些都属于市民法的规定,但并未被广泛接受。事实上,一些立法规定卖方应对所有的事故和损坏负责,直到占有权实际转移为止。正如在斯托比阿斯(Stobaeus)编辑的法律书中西奥弗拉斯特斯(Theophrastus)的一篇文章中所阐述的那样,读者从中会读到许多涉及销售形式、交易的诚心和悔意的习俗惯例,而这些习俗惯例与罗马法的规定大相径庭。狄翁·布鲁萨恩西斯告诉我们,罗得岛人的所有销售和契约都需通过公共登记的形式来加以确认。

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我们也应注意到,如果一物被两次出售,那么只有一次出售有效,那就是有立即转移所有权的那次,无论该转移是通过对占有的转移还是通过其他方式的转移,因为这样卖方就放弃了一种绝对权利,而这种绝对权利是不能仅仅靠通过允诺来转移的。

16.并非每一种垄断都直接违反了自然法。主权者有充分的理由赋予垄断,并给予垄断以固定的价格。一个极好的历史事例就是,约瑟(Joseph)在法老的支持下统治埃及。2我们从斯特拉波的叙述中得知,罗马统治下的亚历山大里亚人享有所有印度货和埃塞俄比亚货的垄断权。

在某些情况下,个人也能造成垄断,如果他们以合理的价格出售商品的话。但是,如果联合起来将生活必需品的价格过度提高,或有阻止市场供应的暴力和欺诈企图,或为提高价格而囤积某种商品,那么,这些都是对公众的损害,其本身就应当受到惩罚3。事实上,正如安布罗斯(Ambrose)在他的《论义务》第三卷中所充分阐明的那样,任何形式的阻碍商品输入或囤积商品以期卖个高价的行为,在特定情况下,并无不合理之处,并且不为法律所直接禁止,但是违背了仁慈博爱的义务。

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17.至于说货币,可以认为货币的使用并不在于贵金属的内在价值,也不在于金钱特定的名称或者它们的外形,而是在于它们作为商品支付标准的普遍适用性。因为凡是被当作一切事物普遍尺度的,其本身理当是可靠的、变动很小的。贵金属正好符合这一标准,无论何时何地它们都拥有几乎相同的内在价值。无论是以重量还是以货币的形式来支付,尽管同样数量的金银的名义价值会有高有低,但是它们总是同普遍需求的商品的丰富和短缺成正比的。

18.盖尤斯公正地评论道,出租和租用与出售和购买差不多,受相同的原则规制。价格相当于租金,而事物的使用权则相当于使用的自由。因此,正如物品的所有者须为物品的损坏承担损失一样,租用物品或租种农场的人必须承担各种常见事故所带来的损失,比如,由于土地贫瘠或其他原因所造成的利润的减少。4不能说因为这样的原因,所有者就不再享有事先约定的价格或租金的权利,因为他给予对方,让对方享有的权利在当时就值那个价,除非在当时双方就约定好了价格或租金将取决于这类偶然事故。

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如果第一个承租人使用某物受阻,而所有人又将该物出租给另一个人,那么,由此产生的利润应归于第一个承租人,因为所有人利用他人拥有之物获利是不公平的。

19.下一个需要考虑的问题:是因可消耗物品的使用而获利是否合法。对此问题的各种争论我们不敢苟同。如果说可消耗财产的租借是无偿的,无权要求回报,那么同样推理也应适用于不可消耗财产的出租使用。尽管契约拥有一个不同的名称,出租不可消耗财产并要求回报却从未被认为不合法。

金钱本身的特性是非产出性的,那种对借与他人金钱并从中获利的反对就不再有任何意义了,因为要是没有人的活动,房屋和其他东西也是非产出性的、非营利性的。5

还有一种似是而非的观点认为,既然给予一物以换取它物,而且由于该物的使用取决于该物的消费之故,因而该物的使用和收益与该物本身是不可分的,那么就不能为该物的使用要求超过与该物本身相等的回报。

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有必要说明的是,当我们认为立法机构立法规定可消耗物品收益权,该物品的所有权通过使用转移给了租借人或受托人时,其实这和用益物权的概念并不完全相符,因为该概念的原意肯定不包括此种权利。但是我们不能由此认定此权利毫无价值,相反,物品所有人可以据此索取费用。借了钱或酒后不用立即付费,而是要等一段时间之后,这种权利的价值是可以确定的,因为延期支付被认为是获得了一种好处。因此,在抵押贷款中,土地的利润就相当于使用金钱的费用。但是,加图、西塞罗、普鲁塔克和其他反对高利贷的人所提出的理由同事物本质并不完全相适,因为他们的理由过多地关注了偶然情况和偶然结果。6

20.有些种类的利息有着“高利贷”之名或穿着高利贷的外衣,但在事实上却是有着不同性质的契约。例如,一个银行家对每100英镑收取5个先令的佣金,与其说是5%的利息之外的利息,不如说是对给他带来的烦恼、风险和不便的补偿,因为他可以把这笔钱用于其他的赚钱的方式。同样,一个人为了把钱借给许多人,他手头必须持有一定量现金,这一定量现金可以被视作呆滞金,它的持续的利息损失应当有所补偿。

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这类回报不应当被贴上“高利贷”标签。某人如果为了保持其本金不减少,或者为了用金钱援助他人而将他勤俭积累的储蓄借出并因此获取适当利息,却被人当作是放高利贷,这种看法在德摩斯提尼(Demosthenes)反驳潘提尼特斯(Pantaenetus)的演讲中遭到了谴责,他说这是一种可怕的、不公正的行为。

21.允许因为金钱或他物的使用而获得补偿的人类法律,既不违反自然法,也不违反天启法。在荷兰,普通借贷的利息是8%,但要求商人支付12%的利息也并无不公正,因为这样做的风险更大。事实上,衡量所有这些规定是否公正和合理的标准,应当是因为出借而带来的风险和不便。如果补偿超过了这些,它就变成了勒索或压迫行为。

22.防范风险的契约被称为“保险”。如果承保人事先知道承保物是安全的或者已经平安到达目的地,或者投保人投保前知道货物已经受损或灭失,这样的保险契约将被视作是欺诈和无效的。这与其说是因为平等对所有的交易契约来说是必不可少的,不如说是因为这类契约的本质就是危险和不确定的。现在,所有保险的保费得由共同估计来确定。7

23.合伙贸易由双方共同出资。正如亚里士多德在他的《伦理学》第八卷结尾处所指出的那样,如果出资比例相同,则利润和损失也应相等;如果出资不相同,则利润和损失也应与出资成同样比例。这一规定同样适用于劳动付出的比例相同或不相同的情况。一个人的劳动可以相当于另一个人的金钱,根据这一普遍准则,劳动或者劳动加上金钱可以抵消另外一个人的金钱。

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然而,达成协定的方法多种多样。如果某人借钱并用他自己的技术为自己进行交易,无论他是赚得盆满钵满,还是赔得精光,他都应该对本金出借方负责。如果某人出劳力,他人出资本进行合伙贸易,那么他有资格享有一份本金,成为一名合伙人。在前一种情形当中,资金不是劳动力的抵消,而是按照与失去资金的危险或可能的从中获利成一定比例的条款出借的。在后一种情形当中,劳动力的价格可以说是抵消了金钱,出让劳动力的一方对资本享有了同等的份额。

前面所说的劳动力可以包括航海和所有其他带有危险的活动。只分享利益却免于损失,与合伙贸易的本质是不符的。但是有时这样的安排却并无不公之处。比如,某人自己承担了损失,他所获得的利润份额就会大大高于他不承担损失的情况,在保持预期平等的保险契约基础上产生的混合契约就允许这样做。但是只承担损失却不能分享利益,是完全不能被接受的,因为没有利益的共享就没有社会的存在。

很多的民法学者已经阐述过,如果出资份额相等,即使缺乏明示表示,利益的分享和损失的承担也应被视作等同。但是,在普通合伙当中,份额的衡量不在乎这样或那样的条款,而是在于可能的整体的利益。

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24.航海联盟的常见动机是为了抵抗海盗而进行自卫,尽管有时也因其他动机而结成联盟。在计算各方所应承担的损失时,通常的办法是计算人手、船只数量和被保护商品的数量。人们会发现这里所说的一切都符合自然公平法则。

25.在这里,意定万国法8似乎也没有什么改动。然而也有一个例外,如果在没有欺诈,也没有隐瞒必要的信息时达成平等条款,那么,从外表9来看,这些条款就应当是平等的,也就不能因为这样的不平等在法院提起诉讼。这是戴克里先宪章(Dioclesian's Constitution)以前的市民法规定。因为这个缘故,只受各国法律所约束的就不必因此修改或受此限制了10

这也是彭波尼(Pomponius)的意思。他认为,在交易当中一个人可能自然而然地就占了另一个人的便宜:对此的接受不能被认为是一种权利,这仅仅是一种许可;如果一方坚持按照协定办事,另一方就不能寻求针对他的法律救济了。

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在此处和其他地方所提到的“自然”一词,仅仅是通常习俗所接受的含义。使徒保罗(Apostle Paul)曾说过:“男人留长发自然会被认为是不光彩的”,就是这个意思。这种事情并不与自然相斥,但在有的国家却是普遍习惯。许多作家,无论他们敬神与否,都把“自然”一词仅仅看作是“习惯”或“惯例”之事。

1. 各种商业交易源自这些简单的以货易货以及物品交换。这些行为一开始是人和人之间出于生存的必需,结果倒成了各国富裕繁荣的不尽源泉。

2. 如欲了解垄断在一定情况下的必要性,可见本书第二章第21小节的注释。

3. 荷兰人为了获得香料贸易的垄断权,经常销毁超过其供给所必需的所有香料。按照英国法律的衡平原则,“食物供应商或工匠们联合起来,以提高事物或任何商品的价格,或提高劳动力的价格,在很多情况下会受到特定法令的严厉制裁,通常是爱德华四世第二、三号法令第十五章:罚金10英镑;或者对第一次犯错人处以罚金10英镑或20天监禁,监禁期间内只定量供应面包和水;对第二次犯错人处以罚金20英镑或枷刑示众;对第三次犯错人处以罚金四十英镑或者枷刑示众,割掉一只耳朵和给予永久的臭名。同样,根据芝诺皇帝的宪章,所有垄断和为提高商品、食物价格和手艺价格的联合,都是被禁止的,并处以没收货物和永久流放的惩罚。”——布莱克斯通《英国法释义》第4卷,第12章,第159页。

同样见乔治三世第三十九号法令第八十一章规定:任何人如联合他人以提高薪水或减少工作量,或以任何办法去影响或控制从事制造或贸易的人及他们的经营和行动,则可能由治安法官宣判其有罪,也可能被判处不超过三个月的监禁,或者被判在教养院做两个月的苦工(见克里斯琴批注布莱克斯通《英国法释义》)。

4. “一处地产或房产在租赁期间的价值可能上升或下降,结果其价值比议定需付的租金值得更多或更少。有时,人们会有疑问,自然权利的优缺点到底应属于谁。公正的法则似乎应该如此:如果双方能够预见到变化,那么承租者需承受这一结果;如果变化是不能预见的,则应由出租方承受。一座果园、葡萄园、矿井或者狩猎场可能今年没有收成或者几乎毫无收成,承租人仍应支付租金;如果下一年的收成是通常年份的十倍,承租人则不应被要求多付租金,因为收成本身是不稳定的,而且这种变动是很自然的。”——帕利(Paley)《道德哲学》第1卷,第155、156页。

5. 下面选自布莱克斯通法官的文章不仅能阐明含义,还能支持本文作者的推理。“虽然货币的最初使用只是为了交换的目的,但是各地的法律却为货币用于利润目的提供了法律根据,如果货币投入的伟大目标即社会便利需要这样做的话。一个普遍了解的原则是商贸离开相互信任是无法生存的,因而在贸易国家里会出现造福于公众利益的适度利息的情况。除非能够借到钱,否则贸易不能继续。如果借出去的钱不能带来收益,则很少会有人愿意借钱,至少不可能在较短的时间里轻松地借到钱,要知道商贸可是经常需要临时借钱的。”布莱克斯通《英国法释义》第2卷,第30章,第454、455页。

6. “《摩西律法》禁止高利贷,但这只是一个政治的而非道德的戒律。它只禁止犹太人从犹太兄弟那里借高利贷,却明文允许他们从非犹太人处借贷。这就表明,适度的高利借贷本身并不是罪恶,除了和以色列人有关的高利贷是允许的。”——布莱克斯通《英国法释义》第2卷,第30章,第454页。本文作者认为,西塞罗和其他人对高利贷的反对主要是反对高利贷的结果而非其本身,因为高利贷能阻止人们去借钱。但是,在另一方面,如果借钱给人却没有任何好处的话,谁也不愿意借钱给他人了。那样的话,容易借到钱来进行商贸并因此而获利的情形就会荡然无存了。

7. “保险之所以成为契约,其本质就在于保险奉行完全的真诚和诚实,不能有任何的欺诈或者任何不适当的隐瞒。此外,保险能为贸易带来利益并帮助扩大贸易,因为保险把收益或者损失分散到了众多的投资者当中。正是由于这个原因,保险受到了普通法和制定法的鼓励与保护。”——布莱克斯通《英国法释义》第2卷,第30章,第460页。

“保险契约是根据纯粹的道德标准和抽象的公正原则来制定的。因此,保险契约双方必须对和被保险物有关的重要情况完全等同地了解或不了解。如果任何一方有虚假陈述或者隐瞒事实,并在一定程度上影响到保费或投保条件,那么,该保险契约就是通过欺诈得来的,也就是完全无效的。”——克里斯琴(Christian)批注布莱克斯通《英国法释义》。

8. 应该注意到,应然万国法(Necessary Law)与意定万国法是有区别的。瓦特尔对应然法给出的定义为:“它是道义上必须履行的,它是履行国家义务时绝对不能忽略的行为准则。然而,当一个国家要考虑别国的要求时,该国应该求助于意定万国法,因为意定万国法的核心准则是为全人类的安全和利益服务的。”——Prelim.第28章。

9. 作者在前面的引文中给那个义务下的定义为:“内在的义务,就是约束良心的,是从义务原则推断而来的。外在的义务,就是和他人有关,并因此产生人与人之间的某种权利。”见前引书,第17章。

10. 一条约可能对条约的一方比条约的另一方更为有利,但该条约却并不是不公正的。“通常的情况是,如果一个强国国君想把一个弱小国家纳入其影响之下,就会向弱国提供优惠条件,许诺无偿援助或者提供比弱国能够给予他自己更多的援助,同时他会要求享有尊严上的优越感,并要求得到他的盟国的尊敬。而后面的这一要求就使得同盟成了不平等同盟。我们必须对此情况留心注意,不能把这种性质的同盟与平等基础上的同盟混淆起来,尽管这种同盟的力量更加强大。因为种种原因,这种同盟所给予的会超过其所得到的:比如,许诺无偿援助而不要求得到该援助的回报,或者许诺更加优惠的援助甚至为其提供所有的武装保护。在这里,同盟关系是平等的,但是条约是不平等的,只要我们判断下来作出更大让步的一方在缔结条约时有更大的利益,这一补偿便恢复了条约的平等性。有一次,法国陷入了一场与奥地利王朝的大战,红衣主教黎世留(de Richeliu)希望能够对付穷凶极恶的奥地利,他就像一个能干的大臣那样,与古斯塔夫·阿多夫缔结了条约。条约中的所有好处似乎都在瑞典一方。单纯考虑条约的规定,我们可以断言该条约是不平等的。但是,考虑到法国从中获取的利益,这就足以对那个不平等作出补偿了。”瓦特尔,第2卷,第12章,第175节,第200、201页。

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