如何取得无主地所有权？

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为什么时效取得在独立国家间与主权者间不能存在——长期占有作为主张权利的理由之一加以提出——考察人们的意图时，不应当仅仅以其言辞来加以判断——以行为来判断意图——以不作为来判断意图——时间、沉默和失去占有持续多久才可以证实权利已经被放弃的推断——年代久远通常被认为是禁止提出权利主张的原因——年代久远的内涵是什么——对放弃财产权的推定提出异议，可以肯定地认为，年代久远会转移并创设所有权——尚未出生的人是否可以因还未出生而被剥夺其权利——探讨国内法的有关时效所有权和时效取得的规范适用于主权者间的情形

1．就通过在任何特定的时间内持续占有而获得对财产的所有权而言，是有一个“很大的”难题需要解决的。尽管时间是一个很重要的因素，因为时间的经过可以用来衡量和确定所有的法律关系和权利，但它本身却没有创设针对任何财产的特定所有权的真正效力。既然这些权利是由国内法所设定的，那么就不是因为其长久地持续存在，而是因为国内法的明确规定才赋予了它们以法律上的效力。所以在瓦斯奎兹（Vasquez）看来，它们在两个独立的民族或君主间，在一个自由的国家和一个君主间，在一个君主和一个不是其臣民的个人间；或者在两个属于不同国家或国王的臣民间，是没有法律效力的。

这看起来是真实的，实际情况也确实如此，因为此类与人和事物有关的东西不是交由自然法来决定的，而是由每个国家各自的法律来加以规定的。尽管无保留地接受该原则会带来很大的麻烦，并使国王或国家间有关领土边界的争端永远无法得到解决，但为了消灭引起持久战争和混乱状态的根源（这种状态是违背每个人的利益和意愿的），此类边界争端的解决就不能通过主张享有法定（时效性）权利来解决；相反，每一个争端当事方的领土一般来说是为特定条约所明确划定的。

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2．打断任何一个民族对领土的真实和长期的占有，自远古以来就一直被看作是与人类的普遍利益和意愿（feelings）相违背的。正如我们在《圣经》（holy writ）中所见到的，当阿莫尼特人的国王对位于亚嫩河与亚波河间以及从阿拉伯半岛延伸到约旦的土地提出领土要求的时候，耶弗他通过证明他自己已经占有该土地长达三百年之久来反驳该国王的主张，并且质问那个国王道：他及他的祖先为什么在如此长的一段时间内一直没有提出其权利主张。

艾索克里提斯（Isocrates）告诉我们，斯巴达人定下了一条为所有国家承认的规则，那就是通过时间的久远取得的对私人财产及公共土地的权利是如此牢固，以致无法被推翻。基于这种理由，他们拒绝了那些要求恢复对麦西尼（Messena）⁽¹⁾的占有的人的主张。

正是受到这样一种权利要求的驱使，菲利普二世（Philp of Macedon）理直气壮地向昆图斯（Quintius）宣布：“他将恢复先前曾经被他本人征服的领土的占有，但决不会考虑放弃他从他的祖先那里通过行使正当的和世袭的权利所获得的土地。”安提阿（大王）曾经主张，因为在亚洲的希腊城邦国家曾经一度臣服于其祖先的统治，他就有权恢复其祖先对那些城邦所享有的权利，并使他们再次处于受奴役的地位。苏尔皮修（Sulpitius Severus）⁽²⁾通过证明其主张是何等的荒谬来对他进行了驳斥。

就这一话题可以提到两个历史学家的看法，即塔西佗和狄奥多拉斯。前者把它们称作“陈腐的要求和空谈”，后者把它们看作是毫无根据的神话和寓言。西塞罗是完全同意这两个历史学家的看法的。正因为如此，他在《论义务》一书的第二卷中问道：“剥夺一个物主的土地，而该土地很早以来就一直被他安稳地占有，怎么可能会是正义的呢？”

3．为了证明抢夺一个被长期占有的物品的正当性，是否可以提出如下理由：其合法所有者只是“企图”主张对该物品的权利，同时却从来没有以任何可见的外在行为来表明这种企图。取决于一个人的意图的权利的产生从来不可能仅仅从对该人的意志中推断出来，除非他已经通过某些明示的和可见的行为宣布并表明该意图。因为行为是意图的惟一证据，所以，如果没有相应的行为，那么仅仅是意图本身永远不可能成为人法调整的对象。

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有关主观想象中的意图的推定，事实上与算术上的精确性相去甚远，充其量只能是一种或然性的证据。因为人们通过他们的言语，可以“制造”一种与他们的真实想法不一致的意图；通过他们的行为，可以伪造一种他们内心里根本没有的意图。不过，人类社会的性质要求所有凭空推定的意图，如果有足够标志的话，应当产生适当的效果。因而，如果某种意图已经为足够的迹象所证实，那么理所当然地可以认为制造这种迹象的人具有此意图。

4．接下来探讨来自于行为中的证据。如果一件物品被抛弃了，就可以认为物主已经放弃了对它的所有权，除非是在特殊的情形下，如在发生暴风雨时向轮船外扔商品以减轻船体的重量。在那种情况下，是不能推定物主已经放弃了重新取得对该商品的控制的意图的，因为物主是在迫不得已的情况下才这样做的。再者，通过放弃或者取消一本票，有关债务就被认为是被解除了。

法学家保罗认为，对财产享有的权利不仅仅是通过言辞，而且也是通过行为或其他任何表明意图的标志才能被放弃的。因而，如果一个物主有意与任何已经占有其财产的人订立契约，把他当作是该财产合法的所有者，自然就可以推定他已经放弃了他自己的权利。认为与在不同的个人间适用的规则完全相同的规则不会在君主间和独立国家间适用，是没有道理的。同样的是，如果一个主人赋予了其仆人以某些特权，而该特权是后者不可能合法地享有的，除非解除他先前承担的义务，通过这样的赋权行为，就可以推断已经赋予了该仆人以自由。

权力不仅仅来源于国内法，而且也来源于自然法。自然法允许每个人放弃属于他自己的东西，并且，当一个人已经有明确的迹象显示放弃其所有物的意图时，就自然推定他意图放弃该所有物。在这一点上，乌尔比安的理解是正确的，因为他认为，对债务的正式口头解除（acceptilation）是可以在自然法上找到根据的。

5．即使是不作为，考虑到各种相关的因素，也可以被看作是法律上所承认的。因而，如果一个人知道某行为的发生，并且在行为的发生时正好在场，却对其保持沉默，就似乎可以推断他对该行为表示同意。《摩西律法》就是这样规定的。除非确实能够证明同一个人因为恐惧或者其他紧急情形而被阻止表示异议。

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因而，当重新获得某一物品的所有希望都丧失时，举例来说，当我们饲养的一个温顺的动物被凶猛的野兽捕获并叼走时，该物品就被看作是已经灭失了。乌尔比安认为，在船难中抛弃的货物就不再看作是属于我们自己的了，尽管并不必然是这样。但当它们在被抛弃的时候根本没有重新获得的可能，并且不能发现物主有重新获得它们的意图的证据时，确实是可以这样认为的。

现在，如果有人被派去查找被抛弃的货物或财产，并且许诺给他以酬金的时候，情况就不一样了。但是，如果一个人明知其财产被另外一个人所占有，并且让这种占有的状态持续了很长一段时间而不对该财产提出其权利主张，他就被视为已经放弃了对同一财产的一切权利，除非其沉默是有充分理由的。乌尔比安在别处也表达过同样的意思，即在他看来，如果某一房屋的主人长时间地对其房屋被别人占有的状况保持沉默，就可以认为他已经放弃了该房屋的所有权。

皇帝安东尼·皮乌斯（Antonnius Pius）在他的一份敕令中宣布，在钱被借出很长一段时间后才要求偿还不大可能是正义的，因为时间长久地流逝表明：出于仁慈方面的考虑，债务人已经被解除了偿还义务。

从习惯的本质上看，似乎也有某种与此相似的东西。除了来自规范习惯形成的时间、方式及其被认可的国内法授权外，它也可能来自君主对被征服的人民的放任。但是，能产生权利效力的习惯需要经历多长的形成时间，则是不确定的，它最终取决于足以显示出普遍性同意的迹象的存在。但是，如果沉默要被看作是一个放弃财产的有效推定，必须满足两个要件：一是沉默是在知道事实真相的情况下保持的；二是相关人员在保持沉默时是享有充分的意志自由的。在对事实真相不了解的情况下所保持的沉默是没有任何意义的，并且，一旦存在任何其他理由，存在自由同意的推定就无法成立。

6．尽管前面提到的两个要件应当满足，但其他前提条件也并非没有意义，其中时间的长度就不是一点都不重要的。其首要的原因是，一件属于某个人的东西在很长时间内不为该人知道的情形是极少发生的，因为时间的经过可以提供很多知晓的机会。即使国内法并不禁止很久以前的（remote）权利的存在，但事物的本质也会显示，就允许提出权利主张的时间设定更短的限制比使权利长期缺乏所有者的状态更具合理性。

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即使任何人都可以把心存恐惧作为借口加以提出，恐惧所产生的影响也不可能持续很长的时间，因为时间的流逝会发展出应对此类恐惧的各种防范手段。这类手段或者是来源于自身的应变能力，或者是来源于他人的帮助。在摆脱内心恐惧的影响之后，他就可以通过诉诸合适的法官或仲裁者来就他所受到的压迫讨回公道。(www.xing528.com)

7．从道德的角度来看，时间久远似乎是没有界限的，在如此长的一段时间内保持沉默似乎足以确立这样一种推定：有关该事物的一切权利主张都被放弃了，除非能够提出最强有力的相反证据。最具权威的法学家已经恰当地指出，考虑到人的记忆力方面的原因，该久远时间不是指一百年，尽管不可能比一百年短很多。

一百年是一个人很少能活到的岁数。一般说来，一百年是与三代人寿命的总和不分上下的。罗马人正是向安提阿（大王）提出了这样的异议，即，虽然他就那些城市提出了权利主张，但在此之前，他自己并未取得对它们的所有权，他父亲也没有取得对它们的所有权，他祖父也同样未能取得对它们的所有权。

8．从每个人对其自身及财产所具有的自然关爱的角度来看，我们是可以针对一个人已经放弃本来属于他自己的东西的推定提出异议的。因而，消极地不作为，即使为经过很长一段时间所证实，仍不足以确立前述推定。

接下来考虑本来应当被给予更多重视的君主间的争端，所有对占有者有利的推定都是应当被允许的。因为西西温的阿拉图斯认为那是一种很难决断的情形：持续五十年的“个人”占有应当被推翻，而不管奥古斯都的格言有多大的意义。

奥古斯都认为，希望目前的政府不要发生任何变化，是每一个正直的人和每一个善良的臣民都应当具有的品性；并且，难道“修昔底德对阿西比亚德（Alcibiades）⁽³⁾所说的话”不足以证实人类生来就具有这种品性吗？但是，如果不能够证明存在这种支持占有的规则，就可以找到更加有说服力的异议意见来反对那种推定：每个人都有保有他自己的权利的天性，即一个人不可能仅仅因为一定的时间经过就允许另一个人夺取其财产，并且也不可能不宣布并主张他自己的权利。

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9．也许可以合理地认为，长时间占有会导致权利的产生不仅仅是建立在推定的基础上的，而且也是建立在由意定万国法创设的一条规则的基础上的，即不受打断地占有某财产，同时没有人针对该财产提出任何权利主张，则完全会将财产转移给其实际的占有者。很有可能的是，所有国家都已经通过同意对这种惯例表示了认可，因为这有助于促成它们之间共同的和平。

因此，“不受打扰”一词被非常恰当地用来表示，正如李维援引苏尔皮修的原话说：“以权利性地、不间断地方式一贯地持有”；或者正如同一个作者在别的地方所称作的：“持久地占有，从未被质疑”，因为暂时性的占有不会产生任何权利。不过，努米底亚人（Numidians）向迦太基人极力主张享有例外，即声称一旦有机会，努米底亚人的大王就会不时地把有争议的财产据为己有，因为这种财产一直处在较强一方的控制之下。

10．但是，又会产生一个相当难以解决的问题是，通过前述方式抛弃财产，未出生的人的权利是否可以被剥夺。如果我们认为“不能”剥夺他们的权利，那么已经确立的规则对于维持国家间的和平与财产的安全就没有任何意义。因为就绝大多数事物来说，其中总有某些东西是应当被看作是涉及后代的利益的。但如果我们断定他们“可以”被剥夺其权利，似乎不可思议的是，沉默竟然会损害那些尚未出生、还不能说话的人的权利，即“其他人”的行为结果对未出生的人的利益构成了损害。

为了走出这种困境，我们必须认为，人在以物质形体存在之前是不可能享有任何权利的。用许多学者的话来说，没有物质形体就不会有行为的发生。因此，如果一个君主出于政策方面的迫切考虑，并且为了他自己在版图上的统治的需要和臣民的利益，他应当拒绝接受多余的主权权力，或出于同样的原因，放弃他已经接受的主权权力，这样他就不会被指控损害了他的还未出生的继承人和接替者的利益，因为人在自然出生之前是不可能享有任何权利的。

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尽管主权者可以“明确地”宣布有关其统治的意志的改变，但在某些情况下，这种改变是默示的，不需要加以宣布。

因为此类变化既可能是明示，也可能是默示的，所以，在继承人或者接替者的权利被认为生成之前，财产可以被视为已经完全被放弃。在这里，我们是从“自然法”而不是从市民法的角度来进行思考和推理的，因为，除了创设其他法律拟制外，市民法还对那些尚未出生的人进行法律上的拟制而使其具有某种人格，以阻止对他们构成损害的任何占有的发生。

为保护家庭的财产，法律规则决不能建立在不可靠的基础上，尽管使个人财产“永久化”，从而阻止其从一人之手转移到另一人之手的每一种方式在某种程度上都会损害社会公共利益。由此产生的一个获得普遍接受的看法是：时间的长久流逝会在那些世袭土地上产生一种财产权，它最初不是通过继承权而是通过原始的授权而被让与的。一位具有非凡判断力的法学家科瓦鲁维亚斯（Covarruvias）⁽⁴⁾通过提出有利于长子继承制的最有力的证据支持这种观点，并把它适用于交付信托的财产。

没有任何东西可以阻止国内法确立一项权利，尽管该权利不可能被一方的行为合法地转让，如果没有另一方的同意的话。但为了避免目前的所有者在占有上的不确定状态，该权利就可能因为长时间忽略提出有关主张而丧失。然而，被剥夺权利者仍可以对那些人或其继承者提起对人诉讼，如果正是由于后者的疏忽才导致他们的权利丧失的话。

11．接下来探讨一个重要的问题：如果在一个君王的疆域内有关时效取得的法律被普遍遵循，那么它是否也适用于王位及其所有的特权的取得上？许多根据罗马市民法的原理来分析君主主权的性质的法学家似乎断定它是可以适用于王位及其所有的特权的取得上的。但我们完全不能同意这种看法。因为要制定对任何人有拘束力的法律，立法者就必须既要有相应的权力，也要有相应的意志。

立法者本人是不受他所制定的法律约束的，同样也不受上级不可撤销与不可改变的控制所约束。但有时可能需要改变甚至废除立法者所制定的法律。同时，立法者可能会受到他自己制定的法律所拘束，此时他不是以立法者而是以社会的一员的身份出现的。根据自然公平，作为整体的各组成部分（个人）是与整体（社会）密不可分的。我们在《圣经》中看到的是，扫罗（Saul）在其统治伊始就遵循该规则。

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前述规则在这里派不上用场，因为我们不是把立法者看作整个社会的一员，而是把他们看作整个社会的“代表”和“统治者”。实际上也不可能假定立法者怀有这种意图。我们不能指望立法者完全按照法律规则来行事，除非法律规则的性质和对象是一般性的。但主权与其他事物是不可同日而语的，因为其在目的上的高尚性和在性质上的尊严性会使其他任何事物都相形见绌。也找不出哪个国家的国家法（civil law）会根据时效取得的规则来理解主权，或者打算这样来理解主权。

(1)　麦西尼，希腊伯罗奔尼撒半岛西南部一古城，古代麦西尼亚首府。

(2)　苏尔皮修（363—420），基督教作家、教父，著有《圣马丁的时代》等。

(3)　阿西比亚德（公元前450—前404），雅典政治家、将领。

(4)　科瓦鲁维亚斯，教会法学家。