人类共有物权：战争与和平法解读

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共有物权——对我们自己拥有的物的分割——财产权的起源与演进——某些物不可能成为财产权的标的——海洋不论是就其整个水域来说，还是就其主体部分来说，就具有这种性质——未被占领的土地可能成为私人的财产，除非它们在此之前已经为一个民族全面占领——野兽、鱼类和飞鸟可以成为捕获它们的人的财产——在危急情形下，人们有权使用已成为他人财产的物——为了准许这种“放任”（indulgence），危急情形必须是那种除了通过紧急避险之外别无他法可以避开的情形——在财产的所有人处于同等程度的紧迫状态时，这种放任是不被允许的——只要一有可能，以他人的财产来缓解自己困境的一方，就有义务作出赔偿。这一原则在战争实践中的适用——一方有权使用另一方财产，如果该财产所有人并不因此而受到任何损害的话——因而有权利用流水——为通行于一国国境及河流的权利辩解——对商品征税的权利的查考——在外国居住一段时间的权利——长期居住在外国国土内的被流放者在该国的权利，如果他们服从该国法律的管理的话——以何种方式占领荒地才能认为确立了一种权利——对某些为维持人类社会的存在及人的生命所必需的物品所享有的权利——以合理的价格购买这些物品的一般性权利——不同效力与范围的出售权——对外国人不加区分地给予某些特权的权利——对以不向其他人出售同样的产品为条件而与任何人缔结的购买其产品的契约的合法性的考察

1．在用来证明战争正当性的各种理由中，我们把损害的发生看作是发动战争的正当理由之一，尤其是那些会影响到属于我们的任何物品的损害的发生。我们对属于我们自己所拥有的任何物品都可以提出这样一种主张，不管这些物品是我们凭借作为人类的“共有的”权利而拥有的，还是凭借我们“个人的”能力而获得的。不过，在我们开始探讨什么是所有人类的共有权利之前，我们有必要注意到，此种权利包括法学权威们称之为“有形权利”（Corporeal rights）和“无形权利”（Incorporeal rights）¹两类。

有体物要么是不为任何人所占有的，要么是已经成为私有财产的对象。不过，不为任何人所占有的物品可能转变成私有财产状态，也可能不会转变成私有财产状态²。因此，为了更清楚地理解这一点，我们有必要对财产权的起源作一番考察。

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2．从宇宙形成以来，上帝就赐予了全体人类以主宰地球上万物的权利；并且在大洪水消退、人类得以复兴之后又重新进行了赐予。正如查士丁所说，所有万物构成了全体人类共同的原始财产，就好像整个人类是这一无比巨大的遗产的继承人一样。于是就出现了这种情况：每个人为了自己使用和消费的目的而依法占有了他们所发现的任何东西。这就是权利通常行使的方式，它为私人财产权的存在提供了空间。所以，剥夺人们已经依法获得的任何东西就会是一种非正义的行为。

西塞罗在他《论善与恶的界限》一书的第三卷中通过将宇宙比作“剧院”来对此作了解释。在那里，剧院里的所有座位都是共有财产，但每个观众都至少可以暂时主张其所占有的那个座位是属于自己的。这样一种状态通常是不会存在的，只有在社会生活方式极为简单淳朴、人类之间相互克制并充满友善的情况下才能存在。由社会风俗极为简单淳朴所导致的财产共有的例子可以在一些美洲民族中发现，他们世世代代以来一直以这种方式生活着，并且从未感到有任何的不便。

昔日的苦修派⁽¹⁾信徒（The Essenes of old）给我们提供了人类通过相互关爱和共同占有所有财物而和谐地生活的例子。这样一种生活方式一直为在耶路撒冷的早期基督教徒所遵循，并且目前仍旧流行于一些教会国家中。人类在刚刚来到世界上时，是不需要穿衣服的，这便为人类最初的社会生活方式的简单淳朴性提供了证据。也许正如查士丁谈到斯基台人（Scythians）⁽²⁾时所说的，他们很可能对邪恶为何物毫无所知，而对美德则完全知晓。塔西佗说，在人类社会的早期阶段，人们不受邪恶的情感所影响，生活中没有责骂，没有恶行，因此也就不需要施加任何惩罚。

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在马克拉比（Macrobius）⁽³⁾看来，在原始时代，人类表现得非常淳朴，不知邪恶为何物，更是对阴谋诡计毫无所知；在《论智慧》⁽⁴⁾（the book of Wisdom）一书中，淳朴似乎被称作“诚实”（integrity）；使徒（Apostle）保罗使淳朴与阴险（subtilty）相对立。正如早期的希伯来人所解释的那样，他们所从事的惟一事务就是崇拜上帝，崇拜作为象征上帝的生命树（the tree of life）⁽⁵⁾，他们的这种说法为《启示录》（the Book of Revelation）所证实。

人类在那时期依靠大地自然长出的物产维持生存，但他们并没有长期坚持这种简单的生活状态，而是投身于各种技能的创造。他们之所以这样做，是因为受到了生长善与恶的知识之树（the tree of knowledge）的启示，而善与恶是关于事物可能被正确使用，也可能被滥用的知识；斐洛把它称作“中间形态的智慧”（a middle kind of wisdom）。有鉴于此，所罗门说，自从上帝造人时起，人就是很诚实的，也就是说过着一种非常简单的生活，但人类已经在试图作出许多发明创造；或是用斐洛的话来说，他们一直倾向于复杂的生活。

狄翁·布鲁萨恩西斯（Dion prusaeensis）在他的第六次演说中指出：“人类的后代从原始时代的淳朴状态中堕落了：他们设计了许多精巧的器具，但丝毫无助于提升社会生活的美德；他们并不是把他们的力量用于推进正义，而是用于纵容他们的贪欲。”农业和牧业似乎在很长的时间内一直是最古老的行业，这构成了早期人类的一个基本特征。财物的分配必然会因身份的不同而变得不平均起来。正如《圣经》告诉我们的，由此产生的对抗便以杀戮而告终。最后，由于恶行在人类间的广泛蔓延，人类邪恶性大为加重了；由强大、残暴的人组成的“巨人族”出现了，这是希腊人赋予他们的称号，意思是指他们是将自己的权力和力量作为正义的尺度的人。

随着时间的推移，大洪水使得“巨人族”消失于世界，野蛮被一种更柔和、更肉欲的生活方式所代替，而酒的饮用在一定程度上促成了这种生活方式的产生，结果带来了各种自我陶醉的邪恶后果。不过，对人际的和睦构成最大破坏的是野心。在某种意义上，它被看作是高尚心智（a noble mind）的产物。其首要的也是最显著的影响似乎是，人们总是试图建造通天塔（the tower of Babel），而建造通天塔的失败则导致了人类由集中走向分散，即人类占领地球上的不同区域并各自为政。

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在此以后，牧场的共有仍然普遍存在于人类社会中，尽管不再存在牲畜的共有。广袤的土地足够所有的占有者加以利用，因为他们的人数很少，所以不会互相干扰。用善于抒情的诗人（the Poet）的话来说，无论是在土地上设定明确的界标或是在固定的界限内按比例加以分配，都是被视为非法的。不过，由于人口数量的增长以及牲畜的数量也以同样的比例增长，人们在对共有土地共同加以利用上就不再方便了。于是，将土地一小块一小块地分给每个家庭就变得必要起来。

在气候炎热的东方国家中，水井对于他们的牲畜的存活和生长都是十分重要的物质条件；所以为了避免争吵和不便，所有的人都急切地渴望使其成为自己的财产。我们是从圣经（sacred history）中找到这样的记载的，结果发现它们与哲学家和诗人在此问题上所持的看法是一致的。哲学家和诗人描述了盛行于世界原初状态下的财产共有，以及随后发生的财产分配。因而，为什么人类会背离共有所有财产的原始状态，转向重视财产权的观念——起先财产权是针对动产的，后来针对不动产——其中的原因就不难理解了。

当地球上的定居者逐渐开始养成寻求比大地的天然物产更为可口的食物，寻找比山洞或树洞（the hollow of trees）更为舒适的住处，渴望比兽皮更优雅的衣服的习惯的时候，工业（的产生）就变得必要起来，以便满足人类的这些需求。每个人都开始专注于某种独特的技艺的发明。人类各分布区域相距遥远，这就阻碍了他们将大地的产出物搬运到共同的仓库储存起来；在另一方面，正义原则和公平善意的“缺乏”（Want）势必摧毁本应当存在于生活必需品的生产和消费上的平衡发展状态。

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同时，我们弄清楚了物品是如何从共有状态转变为财产权状态的。仅仅靠凭空想象是无法理解这种变化的发生的。因为，在那种情况下，人们是决不可能得知什么物品是他人试图据为己有的东西，以便阻止任何其他觊觎者对此物提出权利性要求的，并且许多人也可能是希望拥有该物品的。因此，财产权必定要么是通过明确的协议，如对财产的分割而确立的；要么是通过默示的同意，如占有而确立的。在对土地加以分配之前，一旦发现在共同使用共有财物上存在任何不便时，就自然可以推断人们中间已经达成了一种普遍共识：任何东西，不管其为何人所占有，都应被视为此人自己的东西。

西塞罗在他的《论义务》一书的第三卷中写道，每个人都希望他自己能够独自享有生活必需品，而不希望其为他人所侵夺，这可以被看作是一个与自然法的原则完全一致的普遍公理。这种看法是为昆提利安所支持的。他说，社会生活存在的普遍现象就是：为任何个人偶然获得并使用的所有物品，都会变成了该持有者的财产。那么，剥夺依据这种权利所拥有的任何东西都显然是不正当的。古人把西利斯（Ceres）⁽⁶⁾称为立法者，并创建丰收节（Thesmophoria）⁽⁷⁾来庆祝她所带来的神圣权利，这样做的目的是表明土地的分配已经导致了一种新型权利的产生。

3．虽然上文作了那样的论述，但必须承认的是，一些事物是不可能为任何人占有并把它们变为其财产的。海洋就为我们提供了这样一个例子，无论是就整个主体水域来说，还是就其主要的分支水域来说，都是不可能被任何人据为私人财产的。不过，由于一些人虽然愿意让步，承认一些东西对于个人来说是不能成为财产的，但却否认对于国家来说也是这样的，因此在本章一开始就提出的观点可以从下面符合道德的论据中得到证明，即在人们应当共有一切东西的理由不再存在的情形下，有关共有的实践也就不会再存在。

海洋是如此之广阔，以至于其足以供所有国家的利用，而不会导致国家间在行使捕鱼权、航行权及利用其他为海洋所带来的便利上的相互影响和损害。同样的是，空气也可以被说成是共有财产，任何人都是无法单独使用或享用空气的，除非人们能够同时利用空气流经或滞留于其上的土地。所以，以捕鸟来取乐的做法是不值得仿效的，因为人们在捕鸟时不可避免地会闯入他人的土地，而鸟儿正好是飞越于该土地之上的。所以，除非得到土地主人的许可，否则是不能捕鸟的。

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同样可以把“共有”这一称号赋予海滨的沙滩，它是无法被耕种的，但会提供无穷无尽的供给，供所有人自由地加以使用。

此外，常识（a natural reason）也告诉我们，海洋不能被变成私人财产（这种常识在前面的论述中已经提到），即对海洋的占有从不可能发生，因为占有只能发生于有着某种固定界限的物体之上。因此，修昔底德把未被占领的土地称作“无限的空间”；艾索克里提斯（Isocrates）⁽⁸⁾在谈到被雅典人占领的土地时，称其为“已经被我们均匀地分成小块小块的土地”。

不过，流体是不能被阻止或者限定在一定范围之内的，除非它们能够被某一其他物体所容纳，否则就是无法被占有的。因而池塘，同样也包括湖泊与河流，只是由于其为固定的岸边所包围才能成为财产。

不过，由于海洋在面积上等于或大于陆地，因此海洋不可能为陆地所包围，所以古人说海洋像一条环绕着陆地的带子一样把陆地包围于其中。对它进行任何形式的分割从来就是无法想象的。由于海洋最主要的部分是无法查明的，因此彼此相距甚远的国家是不可能在把海洋分割成不同部分的界限上达成一致意见的。

因此，不管是任何物品，只要是所有人的共同财产，并且在所有其他东西进行全面分配以后仍保持其原始状态的话，那么它就不是通过分配而是通过占有被据为己有的。并且，其不同部分得以识别的区分和分割标志是在据为己有之后才产生的。

4．值得注意的另一个问题是，有些物体虽然不能成为财产，但可以转变为财产状态。荒地、荒岛、野兽、鱼类和鸟类就具有这样的性质。就这些物体而言，可以把它们分为两类，在每一类上都可能出现两类占有：其中一类是以主权者或全体人民占有的名义加以占有；另一类是以个人的名义加以占有，通过将他们已经以个人名义加以占有的土地转化为私人财产。后一类个人财产是由分配而不是由自由占有所形成的。以主权者或全体人民的名义占有的任何地方，虽然并不在个人中按比例分配，但不能被视为荒地，而是被看作第一个占有者的财产，不管第一个占有者是国王还是全体人民。河流、湖泊、森林和荒山都属于这一类。

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5．至于谈到野兽、鱼类和鸟类，应该注意的是，发现它们所在的各陆地或水域的主权者，有权禁止任何人对其进行捕猎并进而获得对它们的所有权。禁止不仅是针对本国国民的，也是针对外国人的。之所以也针对外国人，是因为依据所有的道德法律规范，外国人在他国居住的整个期间都有义务服从该国主权者的统治。

根据罗马法、自然法和万国法提出异议，即声称这类动物是人们可以自由捕猎的猎物（beast of chace），是没有法律效力的。只有在国内法没有设定这种禁止时，该异议才是有效的。因为罗马法使许多事物保持其原始状态，而其他国家的法律则使其处于一种完全不同的状况。因此，对国内法所确立的对这一自然状态的偏离，是为人类应当遵守的每一个自然正义原则所命令的。虽然国内法不能命令做任何为自然法所禁止的事情，也不能禁止做任何为自然法所命令的事情，但却可以对自然自由设定限制，禁止做出在过去是被允许的事情；虽然这一限制仅仅延伸至财产的获得本身，而根据自然法，每个人“最初”（At First）都拥有获得财产的权利。

6．紧接着要分析的问题是，人们对已经被他人据为己有的事物所拥有的共同使用的权利。乍看起来，这句话在用语上似乎有些前后矛盾，因为财产权的确立似乎吸收了产生于事物共有状态的所有权利。但事实决不是这样的。因为，我们必须考虑到最先引入私人财产权的那些人的意图，并且完全可以合理地推断，在引入财产权的过程中，他们会“尽可能”轻微地背离最初的自然公平原则。如果在尽可能接近自然法的规范的意义上去解释成文法，那么，那些不受成文法格言的字面意义的限制所束缚的习惯就更多了。

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由此可以认为，在极端紧迫的情况下，每个人利用物品的原始权利必须予以恢复，就好比这些物品仍然是共有的一样。这是因为，在所有的人法中，当然也指在有关财产的法律中，极端紧迫的情形看起来似乎都构成了一种例外。

依据这一原则确立了一句格言（maxim）：在远洋航行中，当食物供应开始变得不足时，每个人所储备的食物都应当拿出来供大家一起消费。基于同样的理由，为了阻止火势蔓延，大火周围的房屋可以被拆毁。又如，一旦船舶被铁链或渔网所缠住，如果别无他法将其解开的话，就可以把它们砍断。这些格言都未被民法所规定，而只是由市民法依据自然公平的各种原则来对它们加以解释。

这样的格言在神学家中也获得了普遍的接受：如果为危急情势所迫，任何人都可以从他人那里拿走对于维持其生命来说必不可少的东西。这类行为不应被视为盗窃。该惯例并非像一些人所说的仅仅建立在博爱的法则（the law of charity）的基础上——该法则要求每一个财产所有人都将其部分财产用来缓解各种危急情形——它也是建立在私人所有者之间对土地进行最初分配的基础上的，在进行这种分配时他们作了有利于这种原始自然权利的保留。

因此，如果要求最早进行这种分配的人表达对这一问题的看法，那么他们会给出与刚刚提出的理由完全相同的答案。塞涅卡说，紧迫状态，这一保护人类脆弱性的重要手段，贯穿了所有人定法和根据人定规范的精神所制定的一切法律。西塞罗在他的第十一篇名为《斐里皮克》（Philippic）⁽⁹⁾的演讲中讲到，卡西乌斯去叙利亚，如果人们只遵守成文法的话，叙利亚将被看作是另外一个国家。但如果这些成文法被废除的话，根据自然法，叙利亚将被视为卡西乌斯的本国。在昆图斯·柯提斯的书的第六卷第四章中，我们发现了这样一个观点，即在发生大规模灾难的情况下，每个人都倾向于自我保全。

7．在给予上述自我保全的宽容（indulgence）的同时必须施加某种预防措施和限制，以此来防止其被滥用。就这些预防措施来说，首先要求处于危难境地的人尝试利用其他一切可以获得救济的方法。例如，通过求助于当地官员，或者尝试通过恳求来说服物主同意给予对于缓解其危急情势来说是必不可少的东西。

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柏拉图主张，任何人在将自己的井挖到一定深度后仍找不到水时，就应当被允许从其邻居的井里取水。梭伦将此深度限定为不超过40肘尺⁽¹⁰⁾。对此，普鲁塔克作了补充说明：梭伦希望借此来缓解危急情形和困境，而不是鼓励懒惰。在记载居鲁士（Cyrus）远征一书的第五卷中，色诺芬在回答西诺普人时说：“无论我们去哪里，是野蛮的国家，还是希腊的任何城邦，我们发现人们都不愿意为我们提供补给。我们只好强行获得补给，其目的并非是为了挥霍，而是为危急情势所迫。”

8．其次，在所有者本人处于同样的危急状态的情况下，这种诉诸危急情势的请求则是不能被接受的。因为在同等情形下，所有者比较而言更有权利使用其财产。拉克坦西主张，一个人在船难中要保持克制，不得将与自己站在同一块木板上的另一个人推下去以挽救自己。这并不表明该人很愚蠢，因为你已经避免了伤害他人，而伤害他人是一种罪孽，不作出这种罪孽自然是充满智慧的象征。西塞罗在他《论义务》一书的第三卷中提出了这样一个问题，即一个非常聪明的人在面临被饿死的危险所威胁时，他是否有权夺走一个其生命一文不值的人（good for nothing）赖以维持生计的粮食。对此他回答道：“绝对无权。”因为任何人的生命都不至于重要到可以违反上述“克制”这一普遍原则，而人与人之间的和平与安全就是凭借这一原则才得以保全的。

9．再次，利用他人的财产来缓解匮乏的一方，只要一有可能，其就有义务向该财产的物主作出赔偿或者给付与其所利用的财产在价值上等价的物品。事实上确有一些人对此提出了异议。其理由是，任何人都没有义务对因自己行使其权利而造成的损害作出赔偿。不过严格地说，他行使的并非是完全和充分的权利，而是一种暂时性的准许。这种准许直接起源于情势的危急，并且一旦危急情势不复存在，它就会立即消失。因为，设定这一准许性权利的目的仅在于维持自然公平，以对抗排他性的所有权的过于严格和刻板。

10．由此可以得出，任何国家在从事正义战争的时候，都有权占领处于中立地位的领土，如果该国家有可靠的理由而非臆想的恐惧来推断敌国企图使它自己成为该中立领土的主人，尤其是在敌国占领了该领土后会给该国家带来迫在眉睫且不可弥补的灾难的情况下。不过在这种情形下应当施加的限制是：只能采取对有关预防和安全来说是确有必要的措施。仅仅占领这一领土是完全能够被证明是合理的，其条件是使该领土的真正所有者充分享有其权利、豁免、管辖权及获得其土地所有的产出物，并且只要在导致该土地被占领的紧迫情形不复存在时，占领就必须终止。同时应当诚心诚意地把该领土归还给其合法的主权者。

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李维说，占领恩纳（Enna）要么是一种暴力行为，要么是一种在紧迫情势下所采取的措施。通过暴力加以占领意味着要最轻微地偏离情势的紧迫性原则。与色诺芬生活在一起的希腊人迫切地需要一些船只，根据色诺芬本人的建议，希腊人截获了那些往来于海洋上的船只，但仍保护船舶所有者的财产权，使其不受侵犯，为水手提供食物，并发给他们薪水。因而，自从财产权确立以来仍然存在的、建立在最初的财产共有基础上的主要权利，是一种诉诸情势紧迫的权利。对此，我们刚才作了探讨。

11．此外，还存在另一种权利，即利用他人财产的权利——只要这种利用不会给财产所有人带来损害。西塞罗说，在一个人允许他人与自己共同分享某些利益（advantages）而不会对自己造成损害的情况下，他为何不可以这样做呢？况且这些便利对接受者来说是有益的，而对施与者来说是绝无害处的。因此，塞涅卡认为，允许他人从你的火焰中借火决不是一种恩惠。

在普鲁塔克的《论文集》（Symposiacs）第七卷中，我们发现一种观点：当我们的食物储备在充分满足我们自己的消费所需后还有剩余时，我们却毁掉剩下的食物；或者在充分补给我们自己的用水之后，我们却堵塞或破坏水源；或者在完成我们的航行后，不为其他旅行者留下能使我们沿着航线前行的航海标识，这些都是非常邪恶的举动。

12．根据已经确立的原则，流经一民族所控制地域的河流，是该民族或其主权者的财产。他们可以在该河流上修筑码头或防护堤，并且河流的所有产出物都归属于他们拥有。不过，作为流动着的水体，这条河流也为所有在其上汲水或饮水的人共同所有。

奥维德在向吕底亚人发表演讲时引用拉托娜⁽¹¹⁾的话说：“你们为什么不使用供大家共同利用的水源呢？”此处他把水称之为“人类共同所有的公共赠品”，并且在比适用于任何“民族”更广泛的意义上来理解“公共”一词。在这种意义上，一些事物被万国法规定为属于全人类所共有的。在同样的意义上，维吉尔（Virgil）⁽¹²⁾也强调水是向全人类开放的，可以自由地加以利用。

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13．同样是基于共有的权利，自由通行于为某些特定民族所有的地方、河流或海洋的任何部分的权利是应当被允许给予某些人的，如果他们是基于维持其生存所必需的理由来要求这种权利的话。这些情形要么是在被驱逐出自己的国家后寻找定居地，或者是与遥远的国家进行贸易，或者是通过正义的战争重新获得他们所丧失的财产。其中的理由与在前面的情形中提到的理由大体上是一样的。因为在财产权最初被引入的时候，对某种利用财产的方式作了保留。该利用方式是具有社会公共利益性质的，且不会对财产所有者的利益构成损害。这显然是那些最初策划将造物主的慷慨馈赠分割成私有财产的人所保有的意图。

在有关记载摩西的历史中有这样一个著名的事例：以色列的众子孙的领袖为其人民要求自由通过，并向以东王国⁽¹³⁾和亚摩力王国（Amorites）许诺，他将走大路，决不踩踏私人所拥有的土地，并且以色列人将为他们在通过途中可能使用的任何东西支付费用。一旦这些公平合理的条件被拒绝，摩西对亚摩力发动的战争便具有了正当的理由。奥古斯丁认为，这是因为毫无侵犯性的通过——一种与人类社会本身的基本结构紧密联系在一起的权利遭到了拒绝。克来阿克斯指挥下的希腊军队说：“如果没有遇到阻截，那么我们就会径直回家；不过，如果任何人企图冒犯我们，我们就会坚决进行报复，并且会获得众神的支持。”

克来阿克斯麾下的士兵作出的这种回答，是与对阿吉斯拉斯（Agesilaus）⁽¹⁴⁾向色雷斯（Thrace）的多个国家所提出的问题的回答完全一样的。阿吉斯拉斯想要了解它们愿意让其像朋友那样还是像敌人那样通过他们的国家。当比奥提亚人（Boeotians）⁽¹⁵⁾对莱桑德（Lysander）⁽¹⁶⁾提出的建议表现得犹豫不决时，莱桑德问他们希望他所率领的军队是竖着矛通过还是横着矛通过，亦即是说是以和平的方式通过还是以敌对的方式通过。

塔西佗告诉我们，巴达维人（Batavians）⁽¹⁷⁾在刚接近在波恩的兵营时，就派人送信给加拉斯（Gallus）⁽¹⁸⁾。其意思是：“他们绝无敌意：如果不受到阻碍，他们将以和平的方式行进；不过，如果他们遇到攻击，他们将用手中的剑开道。”当塞门（Cimon）⁽¹⁹⁾和他的部队在给斯巴达人运送补给品的过程中途经柯林斯地区的某一部分时，柯林斯人就他的这一行为提出告诫，说这是对其领土的侵犯，理由是塞门在这样做之前并没有征求他们的同意。同时柯林斯人还打比喻说，就好像一个人根本没有敲一下他人的门，或者在没有得到主人允许的情况下就擅自闯入了他人的房屋一样。塞门回答他们说，你们从未敲过克莱奥尼（Cleone）⁽²⁰⁾和迈格勒（Megara）⁽²¹⁾的门，但却把它们给毁掉了。我敢这样说，从来就没有任何权利能够与强大的军队相抗衡。

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在这两个极端观点之间有一种折衷的做法，即要求在自由通过之前必须事先提出请求，对该请求的拒绝则为武力的使用提供了正当理由。因此，在阿吉斯拉斯打算从亚洲返回时，他已经向马其顿人的国王请求通行。这个国王答复说要考虑一下，阿吉斯拉斯说，只要你们乐意，你们可以进行考虑，不过在你们考虑期间我们是不会停止通行的步伐的。

任何国家由于大量全副武装的别国军队通过其境内所产生的恐惧，并不构成能够排除适用业已确立的规则的一个例外。因为，主张一方的恐惧可以摧毁另一方的权利的观点，是既不恰当也不合理的，尤其是在可以采取必要的预防措施和安全保障措施时。例如，要求军队通过时不要携带武器或者一小队、一小队地通过，这正是阿格里皮人（Agrippinians）⁽²²⁾向日耳曼人作出过的承诺。并且，正如斯特拉波告诉我们的，这种习惯性做法仍然流行于伊利亚人的国家。可以找到的另一项保障措施是：要求被允许通过的一方支付费用，以向当地的守备部队提供给养；或者通过方交付人质，那正是塞琉古（王朝）（Seleucus）⁽²³⁾向狄米多留（Demetrius）⁽²⁴⁾提出的条件，以便准许后者留在其境内。

害怕触怒被攻击的对象国，也不足以构成拒绝军队通过的正当借口，如果该前往的军队是从事正义战争的国家的话。声称可以找到另一条通往的通道，也并不是用来加以拒绝的合适理由，因为其他每一个国家都可以提出同样的主张。这样一来，通行权就可能被彻底废除。因此，以最近和最便利的路线通过，同时不会带来损害和破坏，是要求通过的请求应当被准许的充足理由。如果提出通过请求的一方所从事的是非正义的战争，并且与该领土的主权者的敌国的军队一起行进，那么情况就完全不同了。在这种情形下，可以拒绝其通行。因为该主权者有权在其领域内攻击其敌国的军队，并阻止其前进。

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现在要说的是，自由通行权不但应给予人，也应给予商品。因为，任何国家都无权阻止一个国家与另一个相距遥远的国家进行贸易；为了增进整个社会的福祉，应当允许商品自由流通。也不能说任何人因此而受到了损害。因为，尽管他可能失去了一项独占的收益，但是他所失去的并不是他应当得到的东西。从“权利层面”上讲，它绝不能被视为一种损害或对一项权利的侵犯。

14．不过，一个值得仔细探讨的话题是，一国的主权者是否有权对通过其陆地、河流和海洋的任何部分（它可能构成该国领土的自然添附）进行运输的货物征税。毫无疑问，对这类商品施加任何与贸易的性质相背离的负担都是不合理的。因此，仅仅是途经一国的外国人是不应该（no right）缴纳人头税的，因为征收这种税的目的是为了对付国家的紧急状态。当然，如果统治者因对贸易提供安全和保护而支出了一些开支，那么他就有权通过征收适度且合理的赋税来补偿自己。正是赋税的“合理性”（reasonableness）构成了关税和税收的正义性。因此，所罗门向经过叙利亚地峡的马匹和亚麻制品征收通行费。普林尼在谈及乳香时说道，由于乳香只能由基巴尼人运输，向它征收的税款结果掉进了他们国王的腰包。

同样，正如斯特拉波在他著作的第四卷中告诉我们的那样，马赛（Marseilles）一带的民族从马利亚斯开通的连通罗讷河与大海的运河中聚敛了巨大的财富，其手段是通过向来往于这条运河的船只征收费用。在该书的第八卷中，作者告诉我们，为了避开马利角的危险航道，货物在进行海洋运输的中途是经过一段陆路运输的，柯林斯人则向所有的这些货物征收了赋税。罗马人也使莱茵河的通道成了一个税源。塞涅卡认为，人们应当为通过桥梁而缴纳通行费。这样的例子在法学作家的著作中比比皆是。不过，这些著作中所记载的大都是横征暴敛，这正是斯特拉波向阿拉伯部落的首领提出抱怨的理由。他所作的结论是：没有法律的民族向商人的货物征收的任何赋税都不可能是不沉重的。

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15．那些一路叫卖商品的外国人或者仅仅穿越一国国境的外国人，应当被允许在该国居住一段时间——如果为了恢复健康或其他任何合理理由使这种居住有必要的话。这些都可以被看作是对我们的权利的无害利用（innocent uses）。因此，维吉尔笔下的伊利奥纽（Ilioneus）⁽²⁵⁾，请求众神来见证非洲人的行为的非正义性，那些非洲人不许他及其沉船伙伴善意地利用海滩。我们也从普鲁塔克的《伯里克利（Pericles）⁽²⁶⁾传》中得知，所有的希腊人都支持迈格勒人（Megaresians）对雅典人的声讨，因为后者禁止前者踏上其国土或者把船运到他们的港口。所以，斯巴达人把它看作是证明战争正当性的最充分的理由。

例如，由此导致了在海滩建造临时帐篷的权利，尽管同一片海滩是可以被当地人民变成其财产的。彭波尼说，在公共海滩上建造建筑物之前，必须取得（罗马）地方行政官的准许，他的话是针对永久性建筑物而说的。正像诗人（the Poet）所说，当大堆大堆的石块从海岸涌向大海的时候，受到惊吓的鱼儿们感觉到它们搅动波浪涟漪的空间被大大缩小了。

16．那些被驱逐出本国而在他国寻找避难地的外国人，不应被拒绝在该国永久居住。不过，这得完全满足下述条件，即他们必须遵守当地的现行法律，并且避免从事任何煽动暴动和骚乱的活动。某个伟大的诗人（the divine poet）（维吉尔）在叙述伊尼亚斯建议已经成为其岳父的拉丁努斯（Latinus）保留所有的军事权力和非军事权力（military and civil power）时，就已经注意到了上述合理的规则。

此外，在海立卡纳苏的狄奥尼修的书中，拉丁努斯承认伊尼亚斯的建议是合理的，因为他迫切需要找到一个定居点。从埃拉托斯提尼斯（Eratosthenes）⁽²⁷⁾的书中可知，斯特拉波说，驱逐难民的行为是野蛮人之所为。斯巴达人的类似行为也受到了指责。圣安布罗斯（St.Ambrose）⁽²⁸⁾对那些一概拒绝外国人入境的国家也以同样的口吻作了谴责。不过，这类定居者无权要求参与政府机构。明雅人（Minyae）⁽²⁹⁾就向已经接纳了他们的斯巴达人提出了这样的要求，该要求被希罗多德很恰当地评价为是傲慢无礼和不合理的。

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17．一国主权者应外国人的请求，允许他们在境内的荒地或贫瘠的土地上自由定居，事实上只不过是普通的人道之举（common humanity）。主权者同时仍保留着所有的主权权利。正如塞维鲁·图利乌斯（Servius Tullius）⁽³⁰⁾所言，当地的拉丁人将七百英亩的贫瘠且未开垦的荒地分给了特洛伊人。狄翁·布鲁萨恩西斯（Dion Prusaeensis）在他的第七次演讲中说，那些占有并开垦荒地的人们并没有犯侵占罪。由于被拒绝给予此项权利，安斯巴雷安斯（Ansibarians）气愤地说：“我们头顶上的苍穹是上帝的住所，土地是被赐予人类的，仍旧未被占有的事物是为所有人共有的。”

不过，这一抱怨并不完全符合他们的实情。因为，那些土地并不能被称为“无人占有的土地”，因为它们是用来为罗马军队供给喂养牲畜的饲料的。这毫无疑问为罗马人提供了一个拒绝满足他们要求的恰当借口。罗马人理直气壮地问凯尔特人（Galli Senones）⁽³¹⁾：索要已被占有的土地并威胁以武力强取它们难道是正当的吗？

18．既然“对物的共有权利”（common right to things）已经确立，“对行为的共有权利”（common right to actions）也就自然而然地产生了，并且该权利要么是绝对的，要么是通过推定在人类中已经达成一般性协议而建立的。如果某些行为对于维持人们的生存或者生活的便捷（convenience）是必不可少的，那么所有人都毫无疑问地有权作出这种或者这类行为。生活便捷的考虑是这一权利产生的基础，因为在这种场合下不可能想象存在着与需要认可占有他人财产的正当性具有同样紧迫性的危急情势。因此，这里讨论的问题不是所作出的任何行为是否“违背”了所有者的意愿，而是我们是否“按照”所有者同意的条件来获得对于维持我们的生计不可或缺的东西。³

假设在该协议中无任何违法的地方，而任何当事方也绝非有意使协议无效或者被撤销，那么在这类交易中所有者制造的任何障碍都是与自然正义原则本身相左的。自然正义原则假定，在诚实的交易中有关双方在法律地位上始终是平等的。圣安布罗斯将那类欺诈行为称为：企图剥夺人们在其共同祖先遗留下来的财产中应当享有的份额，企图独吞所有人与生俱来就对其享有权利的大自然的产出物，企图破坏作为社会生活支柱本身的商贸。我们所提到的并非是奢侈品和享乐用品，而是对于维持生活来说是不可缺少的东西，如药品、食物和衣服。

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19．根据上文所作的论述，我们可以得出这样一个结论：所有人都有权以合理的价格购买生活必需品，除非其所有者需要留作自己消费。因此，当谷物十分紧缺时，谷物的所有者拒绝出售它们并非有失正义。不过，即使在这样的食物紧缺时期，先前被允许入境的外国人是不能被驱逐出境的。正如圣安布罗斯在前面已经被引述的那段话中所指出的那样，普遍的灾祸必须由所有人来共同承受。

20．所有者在出售他们的货物时并不享有与购买者完全相同的权利，因为其他人有充分的自由决定是否购买某些物品。例如，古代的比利时人不允许酒类或其他外国商品输入他们的国家。斯特拉波告诉我们，纳达巴⁽³²⁾阿拉伯人（Nadathaean Arabians）也奉行同样的做法。

21．完全可以认为，在人类中存在着一种普遍同意，即任何国家不加区分地给予外国或外国国民的权利是全体人类共同享有的权利。⁴因此，将任何一个民族排除在这些权利之外会被看作是对该民族的一种损害。故而，外国人无论在哪里都被普遍地允许打猎、钓鱼、射击、采集珍珠、根据遗嘱继承财产、出售商品和与异族人通婚。就任何特定的民族来说，都不能拒绝给予他们以同样的权利，除非他们因其行为违法而丧失了这种权利。正因为如此，便雅悯⁽³³⁾部落被禁止与其他部落通婚。

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22．人们有时会提出这样一个值得探讨的问题，即一个国家是否可以合法地与另一国家达成协议，以便使除它自己以外的所有国家都不能购买某种农产品，而这种农产品是该另一国家土地上盛产的东西。显然，这一协议是可以合法地缔结的：如果此购买方愿意以合理的价格向其他国家提供这类农产品的话。因为，如果其他国家能够以合理的价格来购得其所需的产品的话，那么，它们就不会关心是从“谁”的手中购买了这些产品。允许一个国家在这方面享有相对于其他国家的优惠，也没有什么不合法的，尤其是在该国已经把另一个国家置于它的保护之下并由此导致了财政上的支出的情况下。在上述情形下，类似的垄断决不违背自然法，⁵尽管有时为了社会的公共利益起见会通过明确的法律对它加以禁止。

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1. Actus aliquos，其字面意义是指某些行为，实际上是指“无形权利”，具体包括通行权、尊严权、特许权和其他许多由某些有形财产而生的属人特权。

2. 布莱克斯通法官曾经说过的一段话有助于阐明格劳秀斯这句话的意思。这位博学的注释者说：“有些物品，虽然经常并持久地被当作财产，但仍不可避免地保持着共有的状态；属于这类性质的任何物品都是不能被占有的，除非对其享有某种用益性物权。因而，它们在被占有期间仍旧属于其最初的占有者，在此期间以后则不再属于该占有者。这类物品包括（但不限于）阳光、空气和水。人们可以通过窗户、花园、磨坊（mills）和其他设施来占有它们。那些被说成是ferae naturae或野生的和不可驯服的动物也具有这种一般特性。任何人都可以为自己使用或取乐的目的捕获并饲养这些动物。所有这些动物只要仍处于被占有状态，那么每个占有者都享有不受他人妨碍其占有的权利。不过，一旦它们逃离其占有者的控制，或其占有者主动放弃了对它们的利用，它们就立即回归共有物的状态，此后每个人都有权捕获并役使它们。”

3. 通过对契约性质的略加解释，我们可以更清楚地理解格劳秀斯在此所表达的意思。“契约有两类，即明示的或默示的。明示契约于订立时就会作出明确而公开的规定，例如交付一头牛，或十担木材，或就某一商品支付确定的价款。默示契约是理性和公正所指示的，因此法律推定每个人都有履行它们的义务。比如，如果我雇用一个人为我经商或做任何其他事情，法律就为我设定了默示的义务：按规定或者通过约定付给其劳动所值的报酬。如果我接受了商人交付的商品，但没有就其价格达成协议，法律就为我设定了按其真实价值支付货款的义务。此外，还有一种贯穿并附于所有其他合同、约定（condition）和协定等的特殊的默示契约，即如果我没能履行约定义务，我须向另一方赔偿由于我的过失或拒绝履行而使之承受的损失。”——Blackst．Com．b.ii．C.30．p.442.

4. 在某些情形下，贸易公司的垄断与排他性的权利不仅是被允许的，而且是绝对必要的。瓦特尔（Vattel）说：“有一些商业企业，如果没有耗资巨大的能源是无法运转的，而这种巨资是远远超过个人的承受能力的。还有一些公司，如果运作不十分审慎，没有一贯的精神理念，且不遵守获得普遍支持的原则与规范，则很快会濒临倒闭。这些商业企业不能一律由个人来经营。公司是在政府的授权下得以组建起来的，如果没有排他性特权的支持，这些公司就将无法持久存在。因此，赋予它们以特权是对整个国家有利的。结果，与东方进行贸易的大公司已经在好几个国家中出现了。”——Law of Nat.b.i.e.viii．sect.97．p.42.

5. 亚当·斯密在他的《国富论》中谈及商贸性条约时评论道：“要是某一国家受条约约束，只许某一外国的某种商品输入，而禁止其他外国这种商品的输入，或对其他外国这种商品课税，而对某一外国的这种商品免税，那么商业上受惠的国家，至少，它的商人和制造者，必然会从这种条约中取得很大利益。这些商人和制造者，在这样宽宏对待他们的国家内，享受了一种独占权。这个国家，就成为他们商品的一个更广阔、更有利的市场。更广阔，是因为其他各国的货物，不受排斥，就要纳更重的税，因此这个国家的市场容纳了比没有条约时更多的他们的货物；更有利，是因为受惠国商人在那里享受了一种独占权，从而往往能以比自由竞争场合更好的价格，售去他们的货物。”——Vol.2.b.iv.Ch.Vi.

(1)　苦修派，公元前2世纪至公元2世纪间盛行于巴勒斯坦的一个犹太教派别。

(2)　斯基台人，古代居住在西亚的游牧民族之一。

(3)　马克拉比，也译为马克罗比乌斯，古罗马哲学家、作家，著有《农神节》。

(4)　圣经中与Wisdom有关的有二，其一是《所罗门之智慧书》，其二是《便西拉智训》。

(5)　耶路撒冷天国的生命树（其叶能医治众生），见《启示录》22∶2。

(6)　西利斯，罗马神话中的农业女神、大母神。

(7)　丰收节，古代雅典为庆祝丰收向农业女神表示敬意的节日，仪式只能由女性参加。

(8)　艾索克里提斯，也译为伊索克拉底（公元前436—前338），古希腊雄辩家、修辞学家，著有《颂词》。

(9)　《斐里皮克》，西塞罗反对安东尼的演说。

(10)　肘尺，古代的一种度量单位，约等于17或22英寸。

(11)　拉托娜，宙斯的情人。

(12)　维吉尔，古罗马诗人。

(13)　以东王国，巴勒斯坦古国。

(14)　阿吉斯拉斯，也译为阿偈雪劳、阿格西劳斯二世（公元前444—前360）斯巴达国王（公元前399—前360年在位）。

(15)　比奥提亚人，希腊同盟。

(16)　莱桑德，也译为来山得（？—公元前395）斯巴达军事领袖。

(17)　巴达维人，日耳曼民族。

(18)　加拉斯，古罗马将军，护民官。

(19)　塞门，也译为西门（公元前512—前449），古希腊政治、军事领导人。

(20)　克莱奥尼，古希腊城邦。

(21)　迈格勒，古希腊城邦。

(22)　阿格里皮人，古凯尔特部落。

(23)　塞琉古，亚历山大帝国分裂后的帝国之一。

(24)　狄米多留，马其顿王子。

(25)　伊利奥纽，维吉尔诗中的人物。

(26)　伯里克利，古代雅典的政治领袖。

(27)　埃拉托斯提尼斯，也译为埃拉托色尼（约公元前276—前194），古希腊数学家、天文学家、地理学家。

(28)　圣安布罗斯，基督教教父，作家，米兰主教。

(29)　明雅人，古希腊民族，传说是英雄的后代。

(30)　塞维鲁·图利乌斯，古罗马的埃特鲁斯王。

(31)　攻入意大利的凯尔特人，罗马人称之为Galli Senones。

(32)　纳达巴（Nadabath，Nabathaea同），古国，在约旦以东。

(33)　便雅悯，《旧约》中以色列十二部落之一。