语言与法律研究：Lien的主要类型

随着近代英美国家社会经济的飞速发展，法院司法在社会治理的过程中逐渐暴露出被动性与恣意性等缺陷，难以为社会上出现的许多新兴问题提供一整套连贯的规范方法，英美国家开始意识到成文法（制定法）的重要性，议会、国会以及经其授权的政府机构纷纷展开积极的立法活动。Lien的制度体系也在历史变革的浪潮中受到冲击，成文法的“开疆拓土”使得Common Law Lien与Equitable Lien在实践中渐渐淡出了人们的视野，随之催生的是极为强势的Statutory Lien，它几乎吸收了Common Law Lien与Equitable Lien包含的所有制度，而且还能扩大或限缩实践中各类Lien的范围，例如重新规定成立要件（是否要求占有或登记等）或救济形式（是否可以处分债务人的财产等）。

Consensual Lien又称Contractual Lien或Conventional Lien，[10]是当代主要的Lien类型之一，其权利来源于债权人与债务人订立的协议或合同，债务人自愿在自己的财产上设定负担（encumbrance）保障债权的清偿，而债权人也以金钱、服务或其他方式作为合同的对价。Consensual Lien是由约定产生的，自然体现出当事人各方充分的意思自治，具体表现在以下两个方面。首先，在Lien的权利创设上，协议或合同的各方当事人可以约定债权人享有原本Common Law Lien或Equitable Lien所无法承认的Lien，而且即使是Statutory Lien中没有的Lien，只要不违反制定法的强制性规定，当事人也可通过约定予以创设，从这一层面来说，Consensual Lien实质上扩大了债权人的权利，也进一步压缩了Common Law Lien的适用范围与实践意义。其次，在Lien的实现方式（Enforcement）上，当事人也可以进行约定，例如约定债权人享有处分、变卖Lien上的财产并优先受偿的权利，避免Common Law Lien无法出售占有财产的僵化性以及Equitable Lien只能请求法院赋予债权人处分权的不便利性，极大地增强了Lien制度对债权的担保能力。

Consensual Lien能被视为当前Lien的主要类型之一，其原因在于以往Consensual Lien的成立必须合乎普通法的规定，因而也被纳入了Common Law Lien的体系之中，即使是Common Law Lien无法涵盖的，也在法院判例中作为Equitable Lien来看待和调整，由此，Consensual Lien在当时并没有相对独立的地位。如今却有所不同，成文法的扩张使得Statutory Lien逐渐替代Common Law Lien甚至冲击Equitable Lien的地位，而且只要不违背Statutory Lien的意旨，当事人就可在意思自治的原则下任意安排Lien的内容，所以说Consensual Lien的重要地位是相对于Statutory Lien而言的。虽然Consensual Lien与Statutory Lien是一对相对的概念，但Consensual Lien也并非不受成文法的任何约束，当事人所订立的合同必须符合合同法上的效力性、强制性规定，同时还应遵守成文法在Lien的行使条件或受偿顺序等方面的特殊规定。

实践中最常见的Consensual Lien包括不动产抵押（mortgages of real property）与动产上设定的担保利益（security interests in personal property）（Jake D.McGrady，2008：198）。这里我们无比惊讶于英美法上Consensual Lien与我国留置权制度的巨大差异，首先，我国的留置权完全是法定的，不能通过约定产生。其次，由于Lien在英美法国家是债权担保的一个上位概念，因此，诸如抵押权、担保利益等具有担保功能的术语都能作为Lien的下位概念，此时，Lien仅意味着债权人在他人财产上享有一定权利或利益（a property right or proprietary interest），但不涉及所有权或产权（ownership interest or title）而已。[11]制度理解的不透彻导致很多大陆法学者错误地将Mortgage Lien翻译为抵押留置权，实际上这一术语只是表明债权人基于抵押（mortgage）而对债务人财产享有的优先受偿权，基本等同于我国法上的“抵押权”。由此看来，Lien似乎越来越接近于我国法上的“担保物权”概念，而非单纯的留置权。(www.xing528.com)

与Consensual Lien不同，Statutory Lien的权利来源由成文法赋予，无需债务人同意或与之达成合意，又被称为Non-consensual Lien，而且其权利行使的各项程序亦需遵守较为严格的规定（Jake D.McGrady，2008：198）。下文将以美国法作为研究参照，具体探讨Statutory Lien的内涵。

美国作为联邦国家，其成文法也被划分为联邦法和州法两大部分，Statutory Lien也不例外，联邦和各州均对其有相关的立法规定。在联邦层面，很多成文法律中都有关于Lien的规定。首先是《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code），虽然这部法典并非是在联邦层面直接制定的法律，但其作为各州商业法律的“标准格式”，业已被各州所统一采纳（James J.White and Robert S.Summers，2000：4）。《美国统一商法典》对Lien进行了一个总括性的概念界定，将其定义为“货物上存在的负担或利益，其目的在于担保债务的清偿或义务的履行，但这一术语并不包括担保利益”（a charge against or interest in goods to secure payment of a debt or performance of an obligation，but the term does not include a security interest）。[12]这里的担保利益（security interest）仅限于《美国统一商法典》第九编“担保交易”（secured transactions）下的概念，是通过担保协议（security agreement）而产生的一种利益形式，[13]因而它与此处的Lien截然不同（《美国统一商法典》中的Lien完全是法定的，不可约定，所以称之为Statutory Lien）。此外，《美国统一商法典》只规定了货物（goods）上的Lien，并没有关于不动产Lien的规定，这部分实质上的内容由“担保交易”一编予以规范。其次，除《美国统一商法典》之外，《美国破产法》（Bankruptcy Code）也有对Lien的规定，而且《美国破产法》对Lien的定义更为宽泛，即“为担保债务的清偿或义务的履行而存在于财产之上的负担或利益”（the term“lien”means charge against or interest in property to secure payment of a debt or performance of an obligation），[14]这里的Lien指向的仅仅是财产（property），是否为动产或不动产在所不问，也不在乎Lien的产生是基于约定或是法定，只要是能够实现《美国破产法》的立法目的即可，或许是受实用主义倾向的影响，美国法并不强求对概念术语定义的一致性，而是根据不同法律各自的立法目的作出规定。

在美国州法层面，值得一提的是，大多数已被成文法化的Common Law Lien实际上都是由州法规定的，例如普通法中常见的有关提供服务或劳务的Mechanic's Lien与Construction Lien，由于Common Law Lien要求权利人必须占有财产，导致承包人难以享有Lien，从而促使各州出台法律维护承包人的权利，破除了对“占有性”的要求（Andrew A.DePeau，2018：2）。同时，对于Lien的生效要件、性质、效力与设定范围也均由州法规定，但联邦法律创设的Lien或规定具有优先性的Lien除外（state law and not federal law controls the validity，nature，effect，and extent of a lien，except to the extent that a federal statute creates or prioritizes the lien）。[15]