演化视角下术语翻译模式-语言与法律研究

基于上述演化解释理论指导下“discretionary function”含义的解释和翻译，本节将进行总结归纳，提出以“discretionary function”为例的模糊术语翻译模式。

“discretionary function”具有一般化术语的特征，其字面意义“自由裁量权”已存在于多数法律制度中，并不难翻译，但若深入理解其含义，相较于一般法律术语，仅从语言和翻译学本身很难准确界定其内涵。类似的模糊性术语词汇还有direct effect，reasonable，unfair prejudice，good faith，（same course of）business and transaction等，包含主权豁免、侵权、证据规则、商事交易等多个领域。针对这类术语，在遵循传统的“寻找对等词—测量对等程度—确定法律概念的特征—建立可接受性标准—补偿术语不一致”的翻译模式下（沙切维奇，2017：202-220），着重突出以下几个方面：（1）确定法律概念特征的外延时，通过总结判例中（以美国联邦最高法院为准）对于模糊术语的解释要点，总结出不同阶段术语构成的要素和适用情景；（2）建立可接受性标准时，注重术语在不同阶段适用范围的考量、相对应的中文翻译的法律效果，以及类比后续该术语参与交际过程及法院判决的实践过程；（3）补偿术语不一致时，采用描述性释义和定义，尽可能还原案件确立的原则以及法官在推理过程中包含的要素。

首先，分析法律概念特征时，必须考虑其内涵与外延（沙切维奇，2017：208）。术语内涵包括“决定其适用范围的本质特征”，外延包括业务、案例、情景等“术语适用的事物种类”。以“discretionary function”的翻译为例，其内涵就是“行为主体对于一定范围内的事物有权决定如何处置”，而其外延对应的是联邦最高法院在第一阶段确立的“从属人员”“计划层面”、例外适用的公平性等要点；第二阶段关于行为本身性质以及有效政府行动的界定；第三阶段“判断与选择”“公共政策”“违反内部法律”等概念要点的理解。确立术语外延有助于更准确地理解术语适用范围，对于术语含义的探索也更接近源语含义。在总结判例要点时，由于不同法院对模糊性法律术语的解释不同，甚至同一法院——美国最高法院对“discretionary function”的解释在每个阶段都不同，应将焦点放在最高法院判例的解读和分析上，若最高法院没有对相关条文进行解释，则可以限制解释的范围至特定的区域，例如探讨“unfair prejudice”在特定地区法院的解释。

其次，可接受性标准的建立要求译者在演化解释视角下分析并探究不同阶段的社会、经济、法律等背景对应术语含义相应的变化。由于功能对等词的可接受性通常由语境决定，因此译者首先要分析语篇情景，才能确定功能对等词在该特定语境下是否可接受（Arntz，1993：17）。以“discretionary function”的翻译为例，在考虑是否适用自由裁量权的例外时，法院为避免过多干涉政府和立法者的行为，因此不断放宽符合豁免条件的政府行为，从原来仅局限于“政策计划层面”的自由裁量，发展到既包含“政策计划层面”，也包含“有效政府行动”的自由裁量。同时，“discretionary function”的翻译也体现出法院将个人权利和损害程度纳入考量，因此第三阶段的翻译将自由裁量权限制在与“公共政策因素”相关的权力范围内。在整体建立可接受性标准时，需要考察包含术语的法条之立法意图和背景，结合法院公共政策因素的考量，建立起在当时情景下符合模糊术语的可接受性标准。(www.xing528.com)

最后，在补偿术语不一致的几种方法里，建议采用描述性释义和定义，用中性的、能够为法律从业者所理解的语言阐述预定的含义。由于法院对于模糊术语的解释可能包含多个要素和多层立法背景考量，运用词义扩充、创造新词或寻找等效对等词等方法很难还原案件确立的原则以及法律术语包含的具体要素。

译者在翻译的过程中，要时刻意识到不可“越俎代庖”。译者需要尽最大努力，借助现有判例对于术语的解释和含义的探索呈现源语文本的信息，而不应以解释的内容取代或篡改词汇的含义（沙切维奇，2017：72-73）。