解读discretionary function的合理性

将演化解释适用于美国《外国主权豁免法》术语的翻译，首先需要澄清的问题是原本适用于国际条约文本、目的是确定缔约方意图的法律解释方法，为何能用于美国国内法案的解释和翻译，用于确定国会的立法意图。将演化解释用于确定“discretionary function”含义的合理性理由如下。

首先，有学者认为，美国法院对制定法解释和宪法解释，采用一种与国际法庭解释条约的方式和条约概念的演化非常相似的方法（吴卡，2016：132）。演化解释是对国内立法和国际条约都适用的解释方法，因为演化解释与其他适用于国内法律解释的方法在理论基础、基本类型和具体解释的方法与步骤方面都存在一些共同规律，是让国内立法和国际条约“对症”解决特定社会问题的重要手段（吴卡，2014：132）。将演化解释用于美国《外国主权豁免法》相关概念的解释中，弥补了客观解释过于简单僵化，体现出相应术语随解释时的情势变化，与解释时的法律目的与宗旨相吻合的新的内涵。

其次，就其性质来说，美国《外国主权豁免法》与国际法联系紧密。美国《外国主权豁免法》第1602条阐明了法案的宗旨，其中包括从国际法的角度，国家从事商业活动不享有豁免。第1604条将主体——是否享有豁免的外国主权国家——定义为美国缔约的“国际协定”中的国家，因此，履行“discretionary function”的主体与国际协定有紧密的联系。诚然，国会作为美国立法机关，其立法意图更体现出权威性，与条约缔结双方尊重当事人的意思表示性质不同，但立法者和缔结条约的双方均作为法律文本的创设者，赋予了法律文本术语最初的意图。而演化解释的目的，就是通过研究词汇的变化以期更加明晰该术语写入法律文本时的意图（艾小羽，2020：62），从而确定其含义。由此，演化解释也可以作为解读国会立法意图的有效手段。

再次，从构成要素来说，“discretionary function”符合适用演化解释的条件。当一个术语具有“一般性”及其所在的条约“持续存在”时，国际法院认定适用演化解释（Greece v.Turkey，ICJ Judgment 1978：77）。判断“一般性”的标准为考虑缔约方在订立条约时是否意图赋予该约文以“演化的内涵”，即术语本身是否具有演化性（艾小羽，2020：62）。具有演化性质的术语有下列特征：（1）概念含有对嗣后技术、经济或法律发展的考虑；（2）为当事国规定了进一步逐渐发展的义务；（3）该概念极具一般性，或该概念是用一般用语（考虑变化的形势）来表述的（International Law Commission，2006：23）。行使自由裁量权必然会影响法律的发展，也印证了“自由裁量权”一词对经济和法律发展的考量。在不同阶段，根据社会情况，法院对政府的“自由裁量权”解读有所不同，政府的义务也会发生演变。法院对于“discretionary function”不断变化的解释也印证了上述观点。因此，“discretionary function”具有“演化的内涵”。(www.xing528.com)

“无期限”要素进一步确定当事双方意图，防止演化解释被滥用。若一个条约是开放性的，双方所承受的权利义务是持续的，可以适用演化解释；而如果以非持续性的条约义务为基本特点，则缺乏开放性术语，则无需运用演化解释的方法。美国《外国主权豁免法》没有设定期限，也没有终止主权国家义务的条款，因此符合演化解释适用的期限要求。

最后，对于“discretionary function”这一类中文字面含义模糊，且英文定义随着不同时期的法院解释而变化的术语，需要运用演化解释理论来分析并翻译。区别于“unilateral contract”“attempt”等在我国法律中都有相对应解释的术语，“discretionary function”对应的中文字面含义“自由裁量行为”并非一个确切含义的词汇，“自由裁量”本身就是模糊语，需要进一步地解释。此外，美国法院未对“discretionary function”的英文含义形成一个固定的判断标准，确定其含义的测试在不同时期的判例中有所变化。因此，翻译时更不能只囿于术语的字面含义，而不去分析文本、社会环境和语言环境对其产生的影响。所以，适用演化解释的理论更符合“discretionary function”这一特殊术语的解释情形。

由上述理论论证可见，演化解释为确定“discretionary function”的含义，并为探究其翻译提供了很好的理论支撑。那么，在界定“discretionary function”时，美国法院是否适用了演化解释的方法？研究美国法院的判例又为该术语的翻译提供了哪些思路？