关于强制措施中取保候审的翻译问题解析

在《刑事诉讼法》第六章“强制措施”中，规定了一系列可以对犯罪嫌疑人或者被告人采取的强制措施，其中一些措施是国际上普遍承认并适用的，有些措施则是基于中国特色社会主义法治体系而衍生的表述，其中就有“取保候审”一词。在我国“取保候审”是指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。国外与之类似的制度被称为“保释”（bail）。古罗马时期的法律就已经有了关于保释制度之规定。根据最早的处于法定诉讼程序时期的《十二表法》的规定，原告要起诉被告，应亲自向被告传唤。但若被告欲免原告的传唤，就必须找一有相当财力的保人担保其随传随到，如果原告认为保人的财力不及被告的，被告应另行更换。该项制度不断演进，到如今，在英美法体系中保释（bail）通常是对嫌疑人施加的一系列预审限制，以确保他们遵守司法程序。保释是有条件释放被告，并承诺在需要时出庭。在某些国家，尤其是美国，最常见的保释是保释金保释。这是以被指控人存入法院的金钱或某种形式的财产，换取释放审前拘留的权利。如果被指控人在审判时没有返回法院出庭，则保释金将被没收，并且可能会因未出庭而被起诉。如果被指控人返回并出庭，则在审判结束后将保释金退还。但是在美国也允许其他形式的保释，具体形式则由各州自行规定（Eric＆Alexander，2004）。在其他国家（例如英国），保释更有可能包含一系列限制，嫌疑人必须在一定时间内遵守这些限制。在这种用法下，可以在起诉之前和之后给予保释。在英格兰和威尔士地区一共有三种形式的保释：一是警察保释（Police bail）。犯罪嫌疑人被释放而没有受到指控，但必须在规定的时间返回警察局。二是预审保释（Police to court）。犯罪嫌疑人被指控后被保释，但必须在指定日期和法院规定的日期参加首次法院听证会。三是审后保释（Court bail）。在法庭听证后，犯罪嫌疑人被保释，等待进一步调查或案件继续进行。

我国的取保候审制度作为一种审前非羁押性措施，其强制性和严厉性要比拘留、逮捕等羁押性措施轻缓得多，但也始终无法摆脱强制措施所具有的两个基本属性：（1）取保候审是办案机关根据法律所赋予的权力来决定是否适用，属于国家权力的覆盖范围，在适用时具有强烈的职权属性；（2）取保候审制度的价值取向首先是保证诉讼的顺利进行，虽然同时也有尽量不限制被追诉者人身自由的作用，但毫无疑问，前者更为重要（宋英辉、何挺，2007：107）。因此可以发现，我国的取保候审是强制措施中审前羁押的一种替代性措施，其前提是需要受到指控，尚未接受审判。

这类似于美国的the release from pre-trial detention，以及英国保释中的After being charged，a suspect is given bail but must attend their first court hearing at the date and Court stated。[11]在我国商务部最初的英译本中，“取保候审”被译为order him to obtain a guarantor pending trial，随后联合国人权高专办的版本则译为order him to be released on bail pending trial，目前北大法宝提供的最新版本将其译为grant bail，三种译法各不相同，选取何种译法或者如何翻译更能体现我国取保候审制度的设计初衷，理论界也莫衷一是。

通过上述分析可以明确的是，在我国，这一制度是由国家公权力决定并实施的，其职权属性远大于人权属性。联合国和商务部的译本均注意到这一点，将采取取保候审措施中的“采取”一词翻译为order，有指示命令的意思。然而这一译法仍然存在疏漏，通过研究《刑事诉讼法》第66条至第68条可以发现，公安机关、检察院和法院均有权作出取保候审的决定，而order一词往往适用于表示法庭命令，是通过法官作出的命令行为。采取order一词在英文理解上可能限制了我国中文本对该措施行使主体的范围。在英文法律术语中，还有一词与之意思相近，表示“授予、赋予”并且适用主体更加广泛，那就是grant，该词既表示给予某人某物，也表示给予某人其主张之物。这更符合我国取保候审既可以由包括公检法的几大公权力机关主动赋予，也可以由符合条件的犯罪嫌疑人、被告人向公权力机关主动要求的法律意义。因此grant比order更加合适。

再看关于“取保候审”词组的翻译，北大法宝的翻译过于简略，并没有很好地体现取保候审措施采取的时间和取保候审的真正状态。此处可以借鉴前两版译法，将之译为to be given bail pending trial，结合来看，《刑事诉讼法》第66条“对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”中有关取保候审这一段的翻译应为：grant him to be given bail pending trail或者grant bail pending trial，更加符合我国法律制度设计的功能性要求。同样的道理，这一译法也可以适用于《刑事诉讼法》随后的第67条、第68条中关于“取保候审”的英文理解。(www.xing528.com)

根据《刑事诉讼法》规定，取保候审程序中保证人是不可或缺的组成部分。取保候审措施中的保证人指的是符合《刑事诉讼法》第69条规定的以保证人的信誉来作保，不涉及金钱的承担连带责任的自然人。“保证人”有两种法律术语表述，一种是guarantor，一种是surety。在我国商务部和联合国的版本中，采取的是guarantor的译法，这种译法有待商榷。

首先，按照《元照英美法词典》的解释，guarantor虽然有“担保人，保证人”之意，但是在不同的国家具体意涵不同。在英国，该词即指保证人（surety），具体而言，在英国该词多出现在判例文本中，如Chan v Cresdon Pty Ltd案中对guarantor表述为：A surety；a person who binds himself or herself to answer for the debt，default or miscarriage of another.[12]而在美国尤指一般保证人，即对于主债务人（principal debtor）的债务承担第二顺位责任（secondary liability）的人，以区别于连带责任保证人（surety）。由此看出，该词侧重于表述债权债务中的担保人，多用于民事法律领域。

其次，从译文严谨性的角度考虑，我国各部门法间虽然存在交融衔接的状况，但是对于各部门法内部的法律名词表述仍然相当严谨，并且明确区分不同名词的性质和意义。我国《刑事诉讼法》规定的保证人显然仅仅指在取保候审措施中承担连带责任的自然人，并非合同法或侵权法中涉及的债权债务担保人。尽管在英国判例中，guarantor和surety可以替代适用，但是《英国刑事诉讼程序条例》第221章第9D（3）条明确规定了surety的专业用法：A person who enters into a（usually written）undertaking that he or she will forfeit a specified sum of money（or other security）if a defendant fails to comply with the bail undertaking。[13]综上，无论是从词义还是从法条表述严谨性的角度理解，将“保证人”译为surety都更为合适。