《修订案》第26条规定[187]，被告在一成员国法院未抗辩管辖权的情况下出庭应诉，该成员国法院即具有应诉管辖权。这一应诉管辖的规定与欧盟管辖协议优先规则的关系为何，根据第31条第2款的规定，其第一句明确写到“不影响第26条”。对此，应如何理解？仅免除了应诉管辖法院依第2款规定的中止诉讼义务还是意味着一并排除第2款和第3款的适用？
（一）如何理解“不影响第26条”
1.仅免除应诉管辖法院的中止诉讼义务
如将“不影响第26条”仅理解为免除了应诉管辖法院中止诉讼义务，将会产生平行诉讼与司法资源浪费等风险。首先，如果先受理法院同时也因为当事人的出庭应诉而取得应诉管辖权，那么先受理法院则无中止诉讼之义务。此时，先受理法院与协议选择法院都将继续对案件的审理，这显然与欧盟立法者竭力避免平行诉讼的目标是相违背的。其次，如果先受理法院不具有应诉管辖权，即存在至少三个不同的成员国法院，分别为先受理法院、协议选择法院和应诉管辖法院。会出现的情形就是：在先受理法院中止诉讼等待协议选择法院就管辖权问题作出决定期间，应诉管辖法院没有中止诉讼义务，继续对案件的审理。此时如果协议选择法院判定其依据协议具有管辖权，那么依据《修订案》第31条第3款的规定“任何其他成员国法院都要放弃管辖权，由协议指定法院审理”，因此应诉管辖法院必须放弃管辖权；如果协议选择法院判定其依据协议没有管辖权，此时先受理法院中止诉讼义务终止，重新恢复对案件的审理。那么依据第29条的规定，应诉管辖法院需要中止诉讼，因为“不影响第26条”是针对第31条第2款而非第29条的，即意味着应诉管辖虽是第31条第2款的例外却不是第29条的例外。因而在这些情形下，无论协议选择法院对管辖权的决定为何，应诉管辖法院都要中止诉讼或放弃管辖，由此造成极大的不确定性和司法资源的浪费。此外，还会导致协议选择法院与应诉管辖法院之间的“判决竞赛”。
2.排除第31条第2款和第3款的适用
通过上述分析，可以说如果将“不影响第26条”理解为仅免除应诉管辖法院的中止诉讼义务，会给实践带来很多的困惑和不便。结合应诉管辖在《修订案》中的位置以及其背后的理论依据，应将“不影响第26条”理解为排除第31条第2款和第3款的适用。此外依据相关理论分析认为，第26条第2款和第3款合为一条更为合适，第26条不仅应排除第31（2—3）条的适用还应优先于第29条的适用。
根据应诉管辖在《修订案》中的位置，其与协议管辖一同从属于第二章“服从管辖”[188]一节。尽管在条文设计上处于协议管辖之下，但学者大多认为，应诉管辖是优先于协议管辖的。[189]因为应诉管辖在性质上属于一种默示的法院选择协议，[190]其次，欧洲法院的判例法实践也承认应诉管辖的优先性，在Elefanten Schuh案中，欧洲法院明确指出即使当事人已经订立管辖协议也不影响《公约》第18条（应诉管辖）的适用。[191]因此，可以认为《修订案》第31（2）条开篇即交代不能影响第26条，不仅是对判例法实践的尊重也是对应诉管辖作为默示协议管辖地位的尊重。相较于原管辖协议，这种默示的协议管辖在时间上靠后，可以认为当事人放弃原管辖协议，达成了一种新的管辖合意。《修订案》将协议管辖作为平行诉讼规则的例外，如仅将这种例外限于明示协议管辖而不包括默示协议管辖是没有道理的，因此，这种默示协议管辖不仅应是第31（2）条的例外，更应是第29条的例外。尽管理论上的设想是如此，但考虑到欧洲法院历来对《条例》做严格解释的传统，在未来的司法实践中，欧洲法院未必会将应诉管辖作为第29条的例外。
如果将第26条仅作为第31（2）条的例外，至少在理论上会出现的问题是，如果协议选择法院不考虑其他法院的应诉管辖权，最后作出管辖权决定，则该决定对所有其他法院具有约束力。不仅是因为判决的承认与执行机制，更因为第31（3）条明确规定“协议指定法院依据协议确定了管辖权，任何其他成员国法院都要放弃管辖权”。因此，在这种意义上，为保障应诉管辖权的优先性，将第2款和第3款合为一款更为合适。(www.xing528.com)
综上所述，“不影响第26条”的意义应该是排除第31条第2款和第3款的适用。具体有以下两种情形：①先受理法院因被告出庭应诉获得应诉管辖权，此时先受理法院无须考虑协议选择法院的诉讼继续审理。因为第31条第2款不再适用，依据一般平行诉讼规则，协议选择法院不具有优先权且必须放弃管辖。[192]②当平行诉讼存在于先受理法院、应诉管辖法院和协议选择法院之间，因第26条情形的存在，第31条第2款不再适用，协议选择法院不具有优先权。依据第29条的规定，协议选择法院和应诉管辖法院都必须中止诉讼等待先受理法院就管辖权作出决定。因为第26条虽是第31条第2款的例外，却不是第29条的例外。如果先受理法院最后确定具有管辖权，那么其他法院都要放弃管辖。如果先受理法院最后确定没有管辖权，依据欧洲法院判例法实践，应诉管辖优先于协议管辖，协议选择法院需放弃管辖，让应诉管辖法院审理。
（二）应诉管辖的认定
正因为《修订案》第26条作为管辖协议优先规则适用的例外，所以在司法实践中，对应诉管辖的认定就至关重要。第26条明确规定了应诉管辖不适用于出庭是为管辖权抗辩和其他法院依24条具有专属管辖权的情形。管辖权抗辩的出庭认定问题自然也就是应诉管辖权认定的主要方面。
从第26条的条文来看，其表述为“出庭是为管辖权抗辩”，而如果当事人在提出管辖抗辩的同时，又进行了实体答辩，这种情形应如何处理？从应诉管辖条文规定的历史演变来看，《公约》第18条规定：被告的出庭仅仅是为了主张管辖权异议的，不能视为接受缔约国法院的管辖。而《条例》和《修订案》，均没有“仅仅（solely）”一词。因而可以认为当事人提出管辖权的异议只是作为拒绝应诉管辖权行使的关键因素，其并不妨碍当事人在提出管辖权抗辩的同时也对案件进行实体答辩。[193]因此，条文的表述可以更宽泛地解释为，只要当事人在出庭应诉时提出了管辖权的抗辩，法院便不能行使应诉管辖权。
相应的，如果当事人并非基于抗辩管辖权的目的在受案法院出庭应诉，或者当事人出庭应诉时并未提出管辖权抗辩，法院便可以行使应诉管辖权。但也有学者认为，从目的解释出发，为实现《修订案》第31条第2款优先适用的立法目的，应对26条规定的应诉管辖权从严解释。因为31条第2款的基本立法政策是在最大程度上确保协议管辖制度的适用，法院只有在对当事人未提出管辖权抗辩的法律后果予以告知后，如当事人继续进行实体答辩，才可依据修订案第26条的规定行使应诉管辖权。但如此一来又会产生更多的问题，如法院没有履行告知义务的后果问题，因而没必要对26条规定的应诉管辖做进一步的严格解释，只要当事人出庭应诉而未对管辖权提出抗辩，法院的应诉管辖权即应成立。
而且根据第26（2）条的规定，“涉及本条例第3、4、5节规定的事项，投保人、被保险人、保险合同受益人、受害人、消费者或雇员为被告时，法院在主张第1段规定的管辖权之前，必须确保被告被告知抗辩管辖权的权利以及出庭或不出庭的后果”。应诉管辖权的适用，只有在规定的特殊情形下，才需要法院履行告知义务，在其他案件中，法院无须履行告知义务，只要被告出庭应诉未进行管辖权抗辩，法院便可据此主张应诉管辖权。这一规定反映了欧盟立法者旨在保障内部市场的所有参与者包括交涉能力较弱并缺少法律专业知识的当事人可以在跨国案件中享受到友好划算的司法救济之目的，进而使其享受到超国家的完整法律经济环境带来的好处。[194]
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