一、违反管辖协议的损害赔偿救济——欧盟体制下的可适用性考察[107]

（一）损害赔偿救济的提出

排他性法院选择协议^[108]是当事人将争议交与特定国家法院管辖的合意之载体，其效力在于准许或排除特定国家法院行使管辖权，或限制当事人在其他国家法院起诉。作为一种特殊的程序性合同（procedural contract）^[109]，法院对于当事人违反管辖协议的救济方式通常是中止本国进行诉讼或针对当事人在外国提起的诉讼颁发禁诉令。^[110]但在欧盟平行诉讼案件中，只要违反管辖协议的一方当事人抢先提起诉讼，即使善意一方当事人在先受理法院以存在管辖协议为由提出抗辩，法院也不会中止本国诉讼。而对于禁诉令这种救济方式，根据欧洲法院在Turner案中确立的规则^[111]，这种救济方式也是不可行的。

在国际民事诉讼中，违反管辖协议之诉对当事人的影响是不能忽视的，不仅是因为法院地对诉讼结果的巨大影响，更是因为当事人为诉讼抗辩，所要承担的费用尤其是其中的律师费可能是非常昂贵甚至是惊人的。^[112]在欧盟内，通常的救济方式都不可行的情况下，存在的问题就是，未违约方因另一方当事人违反管辖协议而遭受的损失应如何救济？对此，有学者建议，针对一方当事人违反管辖协议在未被选择法院起诉，另一方当事人可以据此提起损害赔偿之诉，请求违反协议一方当事人赔偿其在未被选择法院抗辩管辖权或诉费命令和实体判决所实际发生和将要承担的所有花费和损失。^[113]

尽管违反管辖协议的损害赔偿诉讼作为英美普通法系国家的智慧成果，在英美判例法上存在已久。^[114]但这种救济方式一直未获重视和学者的深入研究，甚至可以说是陷入沉寂。直到《条例》确定的平行诉讼规则在欧盟成员国的强制性适用，特别是Turner案对禁诉令适用的禁止，英国法院才重新开始运用这种救济方式。这些判例法实践不仅在欧盟其他成员国法院引起了反响，也成功吸引了学者的关注与重视。一些学者提出可以以违反管辖协议的损害赔偿救济作为协调平行诉讼规则与协议管辖制度冲突的间接方法，通过提高管辖协议的威慑力，避免或减少当事人违反管辖协议起诉，从而避免平行诉讼规则和协议管辖制度冲突的产生。^[115]这种方法，不仅没有遭到欧洲法院的明确限制^[116]，而且在学者的倡议下，得到了欧委会的关注，即绿皮书中提到“为保障法院选择协议的法律地位，可以对违反协议的当事人追究民事责任，这种损害赔偿请求有利于增强管辖协议的效力”^[117]。

（二）欧洲法院判例法影响下的可适用空间

首先需要注意的是，迄今为止，欧盟层面上还没有以违反管辖协议请求损害赔偿的案件。这主要是因为对私人之间错误的救济一般不属于欧洲法院的管辖范围，也就是说，如果违反管辖协议的损害赔偿请求被归为侵权或合同问题，欧洲法院就无权管辖。^[118]

尽管欧盟还没有以违反管辖协议请求损害赔偿的案件，但可以从欧洲法院以往的一些判例中，推断出这种救济方式的可行性。与此相关的主要是以下几个案例，首先，在Francesco Benincasa v.Dentalkit Srl案^[119]中，欧洲法院指出管辖协议是服务于程序性目的的。其次在OUI案中，欧洲法院明确要求一成员国不能对另一成员国的管辖权进行审查。^[120]最后，在2004年的Turner案中，欧洲法院重申了这一规则并指出，任何禁止当事人向其他成员国法院起诉的禁令都构成对外国法院管辖权的干涉，是违反《公约》的。同时还指出对当事人在其他成员国法院起诉适当性的评价是有违相互信任原则的。^[121]

在上述判例的基础上，为对损害赔偿诉讼的可行性作更为详细的分析，可以进一步区分两种基本情形：第一，先受理法院不管管辖协议的存在而行使管辖权继续审理案件。第二，先受理法院放弃管辖权，让协议选择法院审理。第一种情形又分为两种情况：①先受理法院认为自己没有管辖协议，并在此基础上决定行使管辖权继续审理案件；②先受理法院只是判定（或没有对管辖问题作专门判决而以继续诉讼的方式含蓄地表明）管辖协议不足以中止诉讼，没有提到管辖协议不存在。^[122]这种判决的基础可能是协议无效，也可能是发现违反了有效管辖协议，但仍然行使管辖权。比如，在选择法院起诉的时效已过，而法院没有发现当事人对此存有过错，这种情况下法院可能就会行使管辖权继续诉讼。此外，在涉及多方当事人的诉讼中，其中一些当事人受管辖协议的约束，法院为对诉讼整体行使管辖权，可能对不受协议约束的当事人也进行审理。^[123](www.xing528.com)

在第一种情形的第一种情况下，先受理法院判定没有管辖协议，那么这种判决就具有完全的效力。依据欧洲法院对“相同诉因”的宽泛解释，其他成员国法院都不能受理违反管辖协议的损害赔偿诉讼。针对第二种情况，Briggs教授指出，这种判决不会影响其他成员国法院对违反管辖协议损害赔偿诉讼的受理。^[124]但笔者认为这种观点只是一种理论推理上的设想或者说期待，在欧洲法院的判例法影响下这种可能性是几乎没有的。首先，在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中，必然要对管辖协议的存在与效力进行判断。而先受理法院作出的行使管辖权决定，也必然是建立在有关协议存在、有效力等事实与法律决定基础上的，这就意味着受理损害赔偿诉讼的成员国法院要对先受理法院判决中的事实和法律问题进行重新审理，因而构成了对先受理法院管辖权的审查，根据OUI案确立的规则，这是有违相互信任原则的。其次，违反管辖协议的损害赔偿诉讼，也必然涉及对当事人在先受理法院提起诉讼适当性的评价，根据Turner案确定的规则，这种评价也是有违相互信任原则的。而且，对违反管辖协议的行为进行处罚是不符合《布鲁塞尔条例》的，《条例》尽量避免这样做。^[125]尽管欧洲法院对违反管辖协议提起损害赔偿诉讼的可行性没有明确的回答，但可以肯定的是，它不会作出任何与相互信任原则不一致的答案。因此，在先受理法院决定行使管辖权的情形下，这种损害赔偿诉讼的可行性是非常小的。

在第二种情形下，如果先受理法院发现诉讼违反管辖协议并拒绝管辖。对这种情形下损害赔偿诉讼的可行性，学者提出了不同主张。有学者认为这种情形下的损害赔偿判决是建立在完全尊重先受理法院管辖权判决的基础上的，它只是得出了其私法后果，对先受理法院的判决甚至没有任何间接的质疑，因而在这种情形下是可以提起损害赔偿诉讼的。^[126]然而，Fentiman教授提出了不同的观点，他认为先受理法院的原告对协议有过错并不意味着在那里起诉也是错的，根据Gasser案所确立的规则，当事人有权在那里起诉以检验管辖协议的效力。因而对这种行为的惩罚会侵犯当事人向具有优先权的法院起诉的权利（第27条规定），也可能构成对该法院决定其管辖权权利的侵犯。^[127]观点上的分歧进一步揭示了损害赔偿诉讼的极具争议性，以及在既有判例法的影响下，这种损害赔偿诉讼在欧盟可获认可的困难性。

因此，可以说在欧盟判例法的影响下，违反管辖协议的损害赔偿救济在欧盟内的可适用空间是很小甚至是没有的。即使有一定的可适用空间，也会因适用中的实践障碍，而受到进一步的压缩。违反管辖协议的损害赔偿救济在英美普通法系国家的产生与发展有着特殊的原因，即他们不对法院选择协议和实体合同作教条主义的区分。^[128]而且在对管辖问题的讨论中，一般都预先假定对管辖协议的违反是一个合同问题^[129]，并因此将损害赔偿救济的一般合同法原则运用于管辖协议。但大陆法系国家不同，他们往往将管辖协议视为不赋予任何私法权利的程序性协议，因而并不给予任何实体法上的救济。^[130]因此，在大部分的大陆法系国家，这种损害赔偿诉讼是没有可适用空间的。^[131]而且事实上，欧盟只有以英国、西班牙为代表的少数成员国认可这种损害赔偿之诉，这就极大地阻碍了此类诉讼在欧盟的确立与发展。

（三）结论

违反管辖协议的损害赔偿诉讼在欧盟判例法的影响下，其可适用空间是很小甚至是不存在的，因为这种诉讼有违反相互信任原则之嫌。正如学者所指出的，欧洲法院已经将这种解决方案的实践希望彻底破灭。^[132]这种方案是最不可能为欧盟成员国所一致接受的，因为其被视为是允许一个成员国诉讼程序影响另一成员国法院的管辖权决定，这有悖“布鲁塞尔体系”之目标。^[133]作为损害赔偿诉讼最有声望的支持者，Briggs教授也认为，考虑到欧盟内平行诉讼规则、相互信任以及礼让原则，不应在《条例》中规定这种损害赔偿规则。^[134]

即使这种诉讼被允许，在实践中也会遇到诸多障碍，更主要的是这种方法只是一种间接方法，并不能从根本上解决Gasser案裁决造成的不利影响。因为Gasser案裁决对当事人造成的主要不利影响是，善意当事人得不到协议指定法院的即决判决，而这种损害赔偿诉讼并不能返还给当事人所失去的策略利益与时间利益。正如Fentiman教授所言，损害赔偿判决或许能够补偿原告在未被选择法院答辩的花费，但不能影响这种程序带来的立即的不便与费用，它没有给予原告最想要的，尤其是在债务纠纷中，不能给予指定法院所迅速作出的即决判决。^[135]绿皮书中也提到，这种方法只是间接地保障了管辖协议的效力，并不能从根本上解决当事人违反管辖协议而提起鱼雷诉讼的问题。因为即便当事人可能在考虑到违反管辖协议的损害赔偿责任时会慎重地提起鱼雷诉讼，但如果其认为提起鱼雷诉讼获得的利益更大，仍然会提起鱼雷诉讼。