国际民事诉讼中违反管辖协议的法律难题研究

即使违反管辖协议的损害赔偿诉讼满足诉之成立要件和合法要件，法院在实体审理中，也会面临诸多法律难题，如“违反”的认定以及损失的量化等。

（一）“违反”的认定

首先需明确的是，当事人虽不能“单独的”违反管辖协议，它必然要通过法院的援助。^[73]但构成诉讼基础的法律事实，并非外国法院对当事人违反管辖协议所提起诉讼的受理或审理行为，而是被告在未被选择法院提起诉讼的行为构成了对管辖协议的违反，并进而导致了原告遭受损失。问题在于，被告在未被选择法院提起诉讼的行为是否一定构成对管辖协议的违反。对此有学者提出，只有当受案法院认定管辖协议有效并具有排他性时，被告在未被选择法院提起诉讼的行为才构成对管辖协议的违反。^[74]在英美司法判例中，虽未见关于该问题的专门论述，但其实际上是坚持以管辖协议有效并具有排他性为前提的。从理论上而言，也只有有效的排他性管辖协议才能产生构成损害赔偿诉讼基础的权利和义务，即不在未被选择法院被诉的权利和只能在协议选择法院起诉的义务。因此，受案法院在确定被告行为是否构成违反管辖协议的问题上，需首先判断管辖协议的排他性与有效性。

对于管辖协议的排他性与效力问题，各国立法与实践不尽一致。我国立法虽对此无明确规定，但司法实践中已有定论，即对排他性的认定采取与《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）一致的“假定排他性原则”。在有效性认定的准据法问题上，采用有别于《公约》的法院地法原则。尽管这种实践取向在我国准备批准《公约》的进程中可能出现变化，但无论依何国法律判定管辖协议的效力，受案法院地法都对管辖协议保留有一定的审查权限，即受案法院地法中的部分规定将不受准据法的影响而得以适用。这是世界各国以及国际公约所明确认可的，例如美国法院对管辖协议进行的“公平或合理”审查，《公约》第六条规定的“明显不公正”与公共政策的例外条款等。我国法律中亦有此类可直接排除管辖协议效力的规定，基于当前我国当事人在国际贸易领域中的弱势地位，在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中，法院需特别考察强势方当事人在管辖协议的订立过程中对谈判力量的运用是否适当，合理利用例外条款或强制性规定维护我国当事人的利益。

此外，法院可能还会面临如何对待外国相关判决的问题。如受理当事人违反管辖协议所提起诉讼的法院对管辖协议的效力或当事人的起诉是否构成违反之问题已作出裁决，法院应如何对待。有学者认为此类裁决不应影响受案法院对违反的认定，但在受禁反言原则约束的部分国家，情况就会比较复杂。^[75]依我国司法传统，我国法院将不会受外国裁决的约束，但不排除法官会参考外国法院特别是协议选择法院裁决。

还必须注意的是，违反管辖协议并不意味着当事人一定要承担损害赔偿责任。是否承担责任取决于准据法（由诉讼的法律基础决定）的具体规定^[76]，其中主要涉及免除当事人合同义务或合理善意等抗辩事由之规定的适用问题。有学者提出，合理善意的起诉不应被判决损害赔偿，既然各国都规定在特定情形下拒绝承认管辖协议的效力，那么当事人就有权利尝试性地提起诉讼，请求法院拒绝执行该管辖协议，只要其行为是合理善意的，这种权利就不应受到限制。^[77]也有学者认为，在普通法中违约属于严格责任制度，合理或善意等相似事由均不是对违约起诉的有效抗辩，不能阻止法院判处损害赔偿。然而，大陆法系国家一般坚持过错责任，如被告提出其根据协议和案件事实有理由相信协议无效或不适用且起诉行为并非不合理，那么损害赔偿请求就很难得到支持。而合理善意等抗辩事由的认定，无疑是比较复杂且充满不确定性的。(www.xing528.com)

（二）损失的量化

损失的量化困难是违反管辖协议的损害赔偿诉讼在实践中遇到的主要难题之一，也是阻碍相关制度发展的实质性障碍，同时也是学者批判该救济方法的主要理由之一。^[78]在实践中，英国法院更愿意对管辖协议提供中止诉讼或禁诉令之救济，在很大程度上也是因为损失的量化困难。^[79]但量化困难本身不能成为否认损害赔偿诉讼的正当理由。^[80]首先，作为一个原则问题，法院不能仅依据量化困难就在一开始拒绝审理此类诉讼。其次，法院在审理过程中会遇到损失的界定，范围、金额的确定，计算方法的确定等复杂而又充满争议的量化问题，法院不能基于这些困难判决请求方败诉。特别是在请求方愿意接受那些容易被量化的损失项目而放弃较难评估的损失项目时，仍然认为整个诉讼请求都应该失败是不合理的，因为量化的不确定性已经在很大程度上被避免了。^[81]英美判例法实践亦表明，尽管损失的估算较为困难，但这些困难并非不能克服，亦不能导致诉讼失败，而且这种估算并不像看上去的那样复杂。^[82]

量化困难在不同的案件情形下有所不同。当外国法院通过驳回诉讼或中止诉讼的方式拒绝审理违约诉讼时，损害赔偿的范围就只包括原告在外国诉讼中抗辩管辖权的费用和被要求的诉费命令。此时，损失的量化较为简单，但在确定抗辩管辖权的费用之标准和限额问题上，是有争议的。是以实际产生的费用为限还是以关联性测试（remoteness test）下合理产生的费用为限？在确定实际产生的费用时，是否包括当事人基于信赖而为相关措施所遭受的损失，例如当事人在协议选择法院为准备诉讼所产生的律师咨询费等费用。^[83]此外，在限额问题上，是否有必要设置限额，如有，限额的设置标准是什么？是以处理相关管辖权争议所需费用为限，还是以合同本身的标的为限？等等，这些问题均需考虑并予以专门解释。^[84]当外国法院决定对当事人违反管辖协议所提起诉讼的实体问题进行审理时，损害赔偿的范围和估算问题就较为复杂。如果外国法院已经做出判决，原告遭受的损失即是该外国法院和协议选择法院在诉费命令和实体判决上的差额，以及进行诉讼抗辩所产生的费用。此时，如果受案法院是未被选择法院，原告就需要假设协议选择法院在协议未被违反的情况下可能会作出的诉费命令和实体判决。但如果外国法院尚未做出判决，原告就还需要假设该外国法院可能会作出的诉费命令和实体判决。在做这种证明时，原告需要辨别出哪些因素导致了两国法院在这些决定上的差异。如果其没有提出符合受案法院要求的证据，其推论便不会被采纳，法院可能基于损失尚未形成而中止诉讼或驳回诉讼。^[85]尽管这种量化困难可通过举证责任规则的运作加以解决，但有学者认为，即使原告举证满足了法院要求，这种量化也只是基于对外国法院判决的推测。而这种推测不仅非常困难、麻烦、耗时，所得的结论也只是一种纯粹的猜测。

因此，损失的量化在上述诸多问题上充满了争议与不确定性。对法院而言，这种量化工作无疑是复杂而困难的。但无论是基于法理还是基于判例法实践，量化困难本身不能构成拒绝给予损害赔偿的正当理由。我国在应对此类诉讼时，需要充分关注和考虑上述争议问题并提前予以解决和明确。