国际民事诉讼中排他性管辖协议的损害赔偿救济机制

损害赔偿救济对保护善意当事人的经济利益以及保障管辖协议的有效执行而言，具有重要的制度价值。但其能否适用于管辖协议的关键在于法律基础。只有法院地国存在相应的法律基础，当事人的损害赔偿请求才有可能得到实现。合同法基础虽在英美等国具有深厚的理论和判例法支持，但其证成的关键在于承认管辖协议的定性是能够产生独立的可执行义务之混合性合同。因此，坚持将管辖协议定性为程序性合同的大陆法系国家，不承认损害赔偿救济在协议管辖制度中的可适用性。其他可能的法律基础如侵权法和返还法，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，均受限于当前法律制度发展现状和相关规则适用的不确定性，难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。因此，只有在合同法基础上，损害赔偿救济才有可能适用于管辖协议。但同时由于管辖协议的定性分歧，国际社会对于损害赔偿救济的可适用性陷入难以取得广泛共识的困局。

违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用，也存在法律基础上的障碍。首先，就合同法基础而言，我国立法虽未明确规定管辖协议的性质，但从相关法律规定可推断出，我国目前倾向于将管辖协议认定为程序性合同。因此，合同法不能为损害赔偿救济的适用提供合适的法律依据。其次，就侵权法基础而言，我国虽在《民事诉讼法》中规定了恶意诉讼问题^[58]，但《侵权责任法》等立法中未对恶意起诉、滥用诉权或无正当理由的诉讼侵权以及相应的救济措施予以规定。实践中，法院对恶意诉讼的认定也坚持严格标准，违反管辖协议的起诉除非带有明显的主观恶意，一般不构成恶意诉讼。在救济制度缺位的背景下，侵权法也难以为损害赔偿救济的适用提供法律支持。最后，就返还法基础而言，我国无英美法意义上的返还法，类似的规则有不当得利制度和获利返还制度，但这些制度均不能为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。详言之，不当得利的返还要求被告的获益“没有合法根据”，具体到违反管辖协议的损害赔偿案件中，违反管辖协议的当事人在其提起诉讼的法院所获取的利益很难被认定为缺乏合法根据，因此，当事人不能援引不当得利制度请求获益返还。而我国的获利返还制度如《侵权责任法》第二十条的规定，更多的是一种损害赔偿计算方式的规定，且实践中主要适用于知识产权侵权案件。

因此，目前违反管辖协议的损害赔偿救济在我国的适用，面临着缺乏法律基础的障碍。但在淡化管辖协议的定性，从更为实务的立场出发承认管辖协议所具有的合同性特征的前提下，合同法能够为损害赔偿救济的适用提供法律依据。而且大陆法系国家如西班牙在司法实践中对管辖协议实体性质的认可，以及海牙《选择法院协议公约》所采取的“被选择法院地法原则”日益得到认可等，这些事实都表明管辖协议的定性突破并非遥不可及。(www.xing528.com)

然而，即使影响损害赔偿救济适用的法律基础障碍得以扫除，法院在适用损害赔偿救济时，也将面临诸多实践难题。下节将对我国适用损害赔偿救济时可能面临的实践难题加以论述，以探寻我国在应对违反管辖协议的损害赔偿救济时应持的立场。