制度约束下的国际民事诉讼执行保障机制研究

在以合同作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础问题上，由于管辖协议的定性分歧，国际社会难以取得一致共识。为此有学者提出从其他法律领域寻找法律基础的建议，因为管辖协议的定性问题只有在以合同为法律基础的前提下才如此重要，如以其他法律为依据便完全可以避开。然而，这种探寻其他法律基础的学术研究非常匮乏，仍属于一个“未被探索的领域”（unexplored territory）。主要原因就在于当前研究此问题的学者，大多从一开始就默示地以合同作为法律基础，进而在该框架内展开研究。而且他们更多的关注司法实务中的问题，忽视了以其他法律作为损害赔偿或金钱补偿依据的可能性。

（一）侵权法基础：制度约束下的认定困难

为回应将管辖协议视为公法问题的主张，也为了避免管辖协议定性引发的合同法基础之论证困难，有学者提出侵权法可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。^[40]这主要是因为，在一些国家的法律体系中，起诉可以在特定情形下构成侵权。例如，美国法律协会在《侵权法第二次重述》中明确规定，错误提起民事诉讼的当事人应对相对方承担责任。^[41]

在英美等普通法系国家，英国侵权法的范围较为宽泛，且一直坚持务实的发展理念以回应真正的社会需求，因此以英国侵权法为例展开分析较为合适。在英国，可能作为法律基础的侵权诉因类型包括：恶意诉讼侵权、滥用诉讼程序侵权、引诱违约侵权和通过违法行为干涉他人贸易或商业侵权（下文称干涉侵权）。首先，英国传统上认为恶意诉讼侵权主要适用于刑事诉讼，而滥用诉讼程序侵权不允许纯经济损失的追偿。2013年的Sagicor案^[42]将恶意诉讼侵权扩展适用于民事诉讼程序，并确定滥用诉讼程序侵权同样可以导致纯经济损失的追偿，但同时也设置了严格的适用条件。而且，在当前判例法的约束下，如果违反管辖协议的当事人在所提起的外国诉讼中获胜，英国法就不能在侵权领域内为其提供相应的诉因。即使是对令人困扰和具有压迫性的诉讼，英国法中也没有合适的侵权诉因支持当事人的损害赔偿请求。^[43]其次，英国法院承认对引诱违约侵权可判决损害赔偿。在Kallang案^[44]中，Axa Senegal引诱被保险人违反仲裁协议在塞内加尔起诉，法官对其引诱违约行为作出了损害赔偿判决。在之后的Marzillier，Dr Meier & Dr Guntner Rechtsanwaltsgesellschaft MbH v.AMT Futures Ltd案中^[45]，英国法院也表示对引诱当事人违反英国法院管辖协议的法律顾问可以作出损害赔偿判决，但因该案涉及经济损失发生地之认定问题，未作出实质性判决。这种侵权诉因基于纯粹的实用主义立场，为受害人提供了更为宽泛的索赔对象范围，使其能够获取更有效的救济。^[46]但其适用具有很大的局限性，即只有当存在第三人引诱当事人违约的特定情形时才可以适用，而且侵权的认定具有很大的不确定性。最后，根据学术上关于干涉侵权构成要件的共识，只有被告故意地通过非法方式对原告造成损害，才可构成干涉侵权。因为被告只有在评估风险后认为在非协议选择法院起诉对其更有利时，才会选择违反管辖协议，而且这种诉讼一般会损害原告的利益。因此，认定干涉侵权的关键就在于判断当事人是否采用了非法方式。^[47]违约并不等于非法，当事人在向非协议选择法院提起诉讼时，必然是以该国法律规定的某个管辖依据为基础的。将这种诉讼的提起定性为非法，有干涉外国司法主权之嫌。因此，干涉侵权难以作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。

在大陆法系国家，特定情形下的起诉也可构成侵权。例如在法国，其民法典第1383条规定，任何一个人对其故意或过失行为或鲁莽行为导致的损失负责，该规定囊括了所有种类的损失。但对于将起诉行为作为侵权的问题，法国最高法院持谨慎态度，认为起诉原则上是一种权利，并不产生支付损害赔偿的责任，除非该起诉行为是恶意的或存在重大过失。^[48]同样，日本侵权法也规定任何人故意或过失的侵害他人应受法律保护的权利或利益，就必须对由此导致的损失进行赔偿。同时最高法院宣布起诉在大多数情形下不是一种侵权行为，只有在根据司法体制的目的判定起诉明显不合理时才构成侵权。^[49]由此可见，为避免对当事人寻求司法救济的权利施加过分限制，对起诉行为的侵权认定必须限制在“特定情形”下。然而，这些“特定情形”往往以笼统的灵活性用语描述，很难也极少被具体明确地界定，这对任何一个法律体系而言都是如此，也正因此使得违反管辖协议的起诉在能否构成侵权的问题上充满了不确定性。特别是在国际民事诉讼中，“违反管辖协议”只是判断“特定情形”的考虑因素之一，而且违反管辖协议的起诉一般依据相应的外国管辖规则。因此，除极例外的情形下，违反管辖协议很难被认定为侵权。此外，值得注意的是，在欧盟，即使侵权法能够为违反管辖协议的损害赔偿诉讼提供适当的法律基础，也不会得到认可。因为损害赔偿诉讼涉及对其他成员国法院管辖权的评价，有违欧盟法的相互信任原则。

尽管英国侵权法中有部分侵权诉因类型可以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据，但因英国一直承认合同法基础的正当性，在其他法律领域寻找或确定法律基础的动力很小，至今也未发展出合适的规则以使某些特定的侵权诉因可以作为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。因此，在当前判例法规则与相关制度的约束下，侵权难以成为一般性的法律基础。大陆法系国家虽也承认起诉在特定情形下可以构成侵权，但这种侵权的认定并不是基于违反管辖协议本身，而是基于更广阔的诉讼被提起的背景，违反管辖协议只是其中一种考虑因素。它要审查的是，基于整体情况，诉讼的提起是否依司法体制的目的为明显不合理或其主要目的是不是为了获得适当判决等。再者，当事人违反管辖协议提起的诉讼一般都是以外国相应的管辖规则为依据，很难被认定为错误起诉侵权。因此，在大陆法系国家，受相关规则的约束，起诉行为的侵权认定具有很大的不确定性，侵权法也难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供法律依据。(www.xing528.com)

（二）返还法基础：可能性期待在制度约束下的破灭

在英美债法体系中，除传统的合同法与侵权法外，还有与之鼎足而立的返还法，三者共同构成英美债法的三大支柱。因此，学者找寻其他法律基础的目光自然也落在了返还法这一独立的部门法中。根据英美法的理论与实践，返还法的主要目的在于去除受益人的获益而非补偿原告，因此从严格意义上而言，返还法并不能为当事人获取损害赔偿提供法律依据。但在对损害赔偿救济予以宽松解释的背景下，返还法为未违反管辖协议的当事人获取金钱性救济提供了法律依据，因而在理论上，返还法可以成为损害赔偿救济适用于管辖协议的法律基础。

在英美法中，返还法囊括了所有具有纠正不当得利功能与返还财产有关的请求权，根据构成要件的不同，具体又划分为独立不当得利返还请求权和不法行为返还请求权两种类型。独立不当得利返还请求权要求被告所获利益必须源于原告，而在违反管辖协议的损害赔偿诉讼中，被告（即违反管辖协议的当事人）在其提起诉讼的法院所获取的利益（相比协议选择法院可能或已经作出的判决更有利时）并不能认定为源于原告，因此，独立不当得利返还请求权不能为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。因英美法中的不法行为（wrongs）是一个广义的概念，涵盖着侵权、违约和违反衡平法义务的各种应受指责的行为，而且不法行为返还请求权的适用只需存在被告通过其不法行为获益的事实即可。^[50]所以，不法行为的返还请求权可以为当事人剥夺违约方的获利进而获取财产性救济提供法律基础。这一点亦为英国学者Mukarrum Ahmed博士所认同，他在《管辖协议的性质与执行》一书中提出，返还法上的不法行为返还请求权可以为违反管辖协议的损害赔偿救济提供法律依据。^[51]同时，必须明确的是，这种返还请求权并不是基于违反管辖协议本身，而是基于更广阔的法律事实，即当事人通过违反管辖协议的行为获得利益。相应的，这种返还请求权只适用于特定的案件情形，即违反管辖协议的当事人在其所提起的诉讼中获得了比在协议选择法院更有利的裁判。换言之，在当事人违反管辖协议提起的诉讼中，法院没有中止或驳回诉讼，而是予以审理并做出了裁决，且该裁决相比于协议选择法院可能做出的裁决对原告更为有利时，另一方当事人获得了返还请求权。因为在受理此类诉讼的法院驳回或中止诉讼的情况下，双方当事人都会有所损失而不会获利。^[52]

在英美法系国家，违约、侵权与违反衡平法上义务等不法行为均可产生相应的返还请求权。但其具体适用受到了严格限制，以英国为例，传统上认为，违约不产生返还请求权，对侵权提出的返还请求通常只在所有权侵权中被允许。尽管Attorney General v.Blake案^[53]推翻了这一观点，允许当事人在特殊情况下以违约为由提起返还请求，即在其他救济方法不充分或难以获得的情况下，法院在综合考量后，认为原告对阻止被告获利的行为具有合法利益时，允许原告提起返还之诉。但因缺乏更详细的指引，这一标准如何适用于违反管辖协议的案件是不确定的。尽管英国高院在VerCo.v.Rutland Fund Management Ltd案^[54]中，明确了获利返还救济适用于违约行为的关键原则，但正如Stales J法官所言，这些情形必须是例外的，违反管辖协议通常不符合获利返还救济的适用条件。^[55]对侵权引起的返还请求权，当事人虽需通过“放弃侵权之诉”进行选择，但其在现代英美法中只是一种存在于侵权行为之上的救济方式，即返还性的损害赔偿。^[56]具体适用仍需以侵权的认定为前提，而目前侵权法并不能为违反管辖协议的损害赔偿提供一般性的法律基础。衡平法上的不法行为包括违反受托人义务、违反保密义务以及第三人引诱受托人违反义务等行为，但限于适用范围、定性争议以及判例空白等原因，这些不法行为引起的返还请求权并不适用于违反管辖协议的情形。因此，在英美法中，返还法并不能为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。

在大陆法系国家，不当得利返还请求权和不法行为返还请求权包含在一个更为宽泛的规则中，即允许原告剥夺被告缺乏法律基础的获利。这种非法获利返还制度在理论上具有支持违反管辖协议的损害赔偿救济之可能。结合具体制度考察，以《日本民法典》为例，该法第703条规定，如果被告在损害原告的情况下获利，而且此获利没有法律基础，就允许原告对其提出返还之诉。在当事人违反管辖协议起诉并获得了比协议选择法院可能做出的判决更有利的结果时，其所获利益就可能被视为缺乏“法律基础”，这取决于相应的准据法对这一术语的解释。^[57]然而，当事人在外国法院的起诉虽有违管辖协议，但必然是以该外国法律中相关的管辖规则为依据，很难认定当事人在该依“法”提起的诉讼中所获判决之利益是缺乏法律基础的。因此，无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家，受相关制度发展现状与具体规则的约束，返还法都难以为损害赔偿救济适用于管辖协议提供一般性的法律基础。