商业银行破产法的理论基础与变迁

银行破产法的理论演变是随着银行业务特性及破产的实践发展而发展的。从总体上而言，其理论的变迁历经了两次创新性的发展。第一次规则创新的价值理念表现为从一般破产到对存款人特殊保护; 第二次规则创新的理念表现为从对存款人的特殊规则保护到破产预防。从这两者的关系而言，第二次创新理念是第一次创新理念的升华与发展，它代表了目前全球银行破产法价值取向的主流。以下，对该两次理念的内核进行必要的分析。

(一) 从一般破产至对存款人特殊保护的转变

平等原本是一种社会观念，在其作为近代资本主义政治法律制度的价值定位之前，已有众多的法哲学家主张建立新的普遍平等观念，如洛克、卢梭等资产启蒙思想家便站在新兴资产阶级立场上认为人类在本质上是平等的。康德更是提出了人是目的的著名命题，以肯定人与人之间的平等。[1]因此，从现代法律制度的发展史来看，平等这一思想自始至终都是社会正义的化身，也是法律体系中价值取向的主要内容之一。从法学理论的范畴来看，平等的实质内涵表现为机会的均等，即凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。这一立法价值取向也植根于西方早期的银行破产法中，其认为银行是一种以盈利为目的的企业法人，与其他民事主体并无实质上的差别，应相同地取得依法破产的资格，因此在破产能力上，银行应与其他商事主体一样得到平等的对待。如早期的英、美的法律都明确将银行视为商事主体之一，其破产法也明文规定适用于银行、经纪商、保险商等商人主体。之后，其破产法演变为一般破产主义，适用于所有的自然人、法人、非法人团体以及遗产，在适用对象上并无差别。[2]

尽管坚守平等的观念是立法的价值取向之一，但是平等的内涵是对法律上定位相同的人应以相同的规则对待之，因此平等的价值取向从本质上而言并不禁止立法者对法律主体根据特殊的使命进行必要的分类而设立不同的规则。众所周知，银行是经营金融产品的一种特殊的资产负债性的企业。这种先天的经营特点注定了银行流动性风险自始至终存在，使得银行信用存在先天的缺陷，因此适用一般的破产程序与规则来实现一般法律意义上公平与正义的理念相反是扩大与深化了破产银行风险的传染性，因为银行破产的影响会通过乘数效应扩展，并且每一轮的次级数都呈递增性，单个银行的破产所引发的负面效应会像滚雪球样进行积聚。这种金融风险传染性使得银行破产的潜在成本的普通企业高得多，包括对交易平衡的影响，对借款者、支付与公众信心等产生的影响，使整个社会付出沉重的代价。[3]因此，对早期的银行破产法理论进行修正已是迫在眉睫。20世纪30年代的凯恩斯主义为国家干预经济提供了理论基础，亦为银行破产法的演变指明了应有的方向。这里以美国的银行破产法的发展最为明显，其联邦破产法中明确规定此法不适用于银行，银行破产适用特殊的原则与程序。在实践中，美国货币监理署与州监管当局对于已采取挽救措施或采取挽救措施仍无法避免破产的银行，可通过法院宣告其破产，并负责破产财产的清算与债务清偿。其银行破产法要求货币监理署与州监管局授权联邦存款保险公司 (FDIC) 作为倒闭银行的接管人，FDIC负责接受并管理破产银行的资产，在派员进驻该银行复核存款记录后，向存款人支付存款保险金，出售破产银行的资产，然后将所得在未承保的存款人之间进行分配。在银行破产案件中，对有问题银行是决定采取拯救措施或是宣告破产时，银行监管当局一般要考虑以下要素: 一是若拯救的成本大于银行破产后的清偿费用，则一般作出采取破产的抉择;二是若评估的结果表明该有问题银行的破产不会对存款人产生信用危机，则作出破产的决策，因此从这些分析可以看出美国的银行破产法有一个特点，即其塑造一种信用增强性的存款保险制度，以最大可能地稀释与吸纳银行破产所触发的负面效应。实际上，早在1933年，美国的银行法已将存款保险制度的功能定位于重振公众对银行体系的信心、保护存款人利益、监督并促使银行在确保安全的前提下经营。

美国的银行破产法理论的转变在全球产生了巨大的示范性效应，在20世纪60—90年代期间，土耳其、印度、德国、日本、比利时、瑞士、意大利、法国、加拿大、英国等纷纷以美国模式为蓝本建立了自己的存款保险制度。如日本《存款保险法个性法案》便明确规定，保险制度的目的在于: 保险存款者的利益，在金融机构停止支付存款的场合，存款保险机构必须对金融机构支付必要的保险金，并对破产金融机构的合并或营业转让进行适当的资金援助，以维持信用秩序。这种以信用增强为目的的特殊银行破产法律制度的确立折射出了凯恩斯主义关于国家通过干预银行信用来稳定经济的思想。它在一定层面上深深体现出了经济法的价值本质，即在一定意义上说，经济法是经济效益之法，通过协调各方的经济行为和经济利益关系以获取最大经济效益的法。经济法的制度与规定都是以获取经济效益为出发点，以获得经济效益为终点的。[4]因此，若从这一点出发，由于金融是经济的核心，而银行又是金融的核心，所以在确立其破产法律制度时就不能适用对法律主体不加任何甄别的破产法律规则，相反应从银行机构的业务性质、社会功能、风险的特点、破产的社会负面影响等出发制定特殊的破产法律规则，以体现法对社会公共利益的保护与金融监管法的本原。

(二) 从对存款人的特殊规则保护到破产预防

虽然以存款保险为基础的法律制度体现了利益的天平更多地向存款人倾斜，但是由于该种信用增强的制度本身会助长存款人的逆向选择的道德风险，同时存款保险也并不能杜绝有问题银行的破产，因为其定位在于银行破产后对存款人的补偿，因此在银行破产法律制度的构建中就必须考虑到银行安全网的构成问题，笔者认为这种网应该包括以下内容: 中央银行的最后贷款人制度、存款保险制度、银行业的准入监管、业务范围监管及市场退出监管的以减少银行运营失败、预防银行危机为目的的措施与规则。从这我们发现以存款保险为核心的银行破产法律制度仅仅只是安全网中的一个环节，其还达不到使银行远离破产的目的。根据事前的防范胜于事后的救济的理论，银行破产法的定位应不在于银行的破产，相反应在于破产的预防。

从实践的操作来看，银行破产的预防制度主要表现为救助、重组及接管，以下笔者对其进行较详细的探讨。(www.xing528.com)

救助行为。救助可以分为自我救助、政府救助、同业救助及金融监管当局的救助。关于救助行为，巴塞尔银行监管委员会提出，监管当局在银行的资本充足率低于一定程度或都违反审慎要求时，应及时对银行采取援助措施，避免对有问题金融机构的迟延。虽然救助的方式种类繁多，但是在这多种救助中最为有效的、具有可预见性的为政府救助，因为从银行破产预防法制化的角度而言，大多数国家已将政府救助纳入了法治化的轨道，而且非政府型的救助大多亦是在政府的引导或影响下进行的。笔者认为这种法制化的政府救助主要有以下两种表现方式:

其一是最后贷款人制度，即由政府运用公共资金救助公开性有问题银行，这种方式适用于大面积银行机构出现支付困难或支付危机之时，这种救助有利于恢复债权人或潜在的债权人对银行机构的信心。如美国《联邦储备法》规定，联邦储备银行作为最后贷款人，有向具有偿付的银行提供暂时流动性资金支持的职责。然而，必须明确的是，最后贷款人制度职能主要是解决银行出现的暂时流动性困难，而不是那些陷于破产、清算境地的银行。如丹麦银行法明确规定，中央银行可以对面临暂时流动性困难的银行进行帮助，但对于那些陷入清算、破产境地的银行则不能给予支持。[5]

其二是政府主导下的救助措施。由中央银行出面设立特别机构或专项基金提供财务援助，如在德国，德意志联邦银行与来自德国银行业的银行共同出资组建的流动性互助银行，向那些仍具有偿债能力而暂时遇到流动性困难的银行提供资金融通支持。[6]此外，也可以由中央银行授意，组织大银行发挥最后融通者功能。如日本的樱花银行、富士银行、东海银行和三友银行曾联合向陷入困境的太平洋银行提供1100亿日元的十年低息贷款，以帮助其将十年期间的可能发生的坏账撇除。[7]

重组行动。重组是通行的处理有问题银行的方法，其内容比较复杂，主要包括资产重组与机构重组。重组的主要目的是凭借债转股等方式提高有问题银行的资本水平，从而缓解有问题银行的债务清偿压力，或者是对有问题银行机构进行整体或部分吸收其业务，从而改善其资产的流动性，达到恢复有问题银行机构的流动性或保持有问题银行机构业务经营的继续性。

接管行动。即当某一银行业金融机构陷入危机时，由其自身向金融监管当局申请或者由金融监管当局强制要求，将其全部业务由特定接管人接管。在接管期间内，接管人可以采取各种整顿和改组措施，对被接管人的经营管理、组织结构进行必要的调整，同时继续向那些健全且善意的借款人提供融资服务，最终实现财务状况的改善，从而使有问题银行渡过难关。在接管人实施拯救方案时，其一般还有三种选择: 积极物色愿意重组该机构的金融机构、将有问题银行改组为其他金融机构、对该机构进行彻底清算，因此在一定层面上，接管不应被视为公司生命的结束，相反是公司生命的间歇或可能的再生。对此，英国1986年的《破产条例》第8条规定，英格兰银行可以发出接管令，其目的有三: 一是允许即将破产的银行有一个喘息的空间，以便采取措施收拾残局; 二是允许比直接清盘更为有利的资产变现;[8]三是时刻考虑存款人的利益，关心有问题银行的清偿力，防止将其不加拯救地推至清盘的边缘。

评: 实际上，上述诸种破产预防措施的侧重点各有千秋，如央行的最后贷款人制度的功能在于解决银行出现的暂时流动性困难，其面对的对象一般也并非那些陷于破产、清算的银行。关于这一定性，丹麦银行法明确规定，中央银行可以对面临暂时流动性困难的银行进行扶助，但对于那些有清算、破产之虞的银行则不能给予扶持; 重组则是一种比较灵活而复杂的方法，因为成功的重组不仅意味着有问题银行的资产得以组合优化，而且也蕴含着有问题银行的管理层被重新洗牌，因此客观而言，重组是一种比较可行的拯救行动，它不仅能使有问题银行步出维谷，而且更能对目前健全的银行管理层起到一种潜在的“威慑”性心理作用。接管行动则是一种自上而下的行为，则有较强的刚性，其初衷在于使被接管的银行走向良性发展的轨道。尽管这些破产预防举措的目的都是同一的，都是为了使有问题银行能达到“起死回生”的效果，但是作者认为在银行出现问题时，拯救的上策是重组，中策是最后贷款人制度，下策是接管行动。破产是银行等金融机构经失败而退出市场的最后一道金融监管防线，但是在创制金融破产监管法则时，立法者的关注点应不能定位于一般破产法中破产财产公平清算与受偿的大众化平等观念，相反应对银行业的业务及其破产所可能滋生的不良后果进行客观的评价，因为立法者在立法时必须有两个立足点: 一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。[9]鉴于此，笔者认为从一般破产到对存款人的特殊保护已是金融监管法的一个极大飞跃，从破产到破产预防的理论与立法实践的转变更是银行破产法的又一新起点，因为它不仅标志着破产与清算并非银行破产立法、司法与金融监管实践的唯一主题，而且它也透出这样一种哲理，即银行破产预防制度的建立并非是对银行破产功能的全然排斥，相反其体现出银行破产法对有问题银行的债权与债务的处理更加主动积极，更加具有能动性。同时，也更多地体现出了法律规则对人性的一种关怀。