集团客户监管的全面与充分管理实施方案

(一) 并表监管——一个综合监管的问题

任何一种法律制度的产生并非都是无中生有，纯理性的，它必须遵循事物产生的客观规律。也正因为如此，才有了立法者并不是在“发明”法律，而是在“发现”法律之说，因此笔者认为，若要有效地从规则设计的角度来解决集团客户授信风险的问题，那么我们就必须从认知“集团客户”的特性出发，从而打破现行的单一风险管理体制。事实上，“集团客户”讲求的是一种联合、规模与协作，尽管集团成员在法律地位上可能是各自独立的，但是其经济上相依的事实说明在配备监管规则时，我们就不能固守传统的公司法理论，而必须从集团的角度确立一种全局性的并表监管原则。尽管并表监管是巴塞尔银行监管委员会所提出的专对跨国银行进行监管的一种原则，但是其所透射出的全面、充分监管理念恰恰契合了集团客户监管的内在需求。而且，并表监管所内含的“目标性、整体性、持续性、及汇总性”[6]等监管要求亦与集团庞大的框架及内部盘根错节的关系相一致。

并表监管并非一种抽象的表达，其操作成功与否依赖于有效快捷的消息传递平台。就我国商业银行的集团客户并表监管来说，它强调集团客户授信信息在银行内部纵向与横向的畅通无阻的交流机制。对于这一点，《指引》第8条规定: “商业银行应建立与集团客户授信业务风险管理特点相适应的管理机制，各级行应指定部门负责全行集团客户授信活动的组织管理，负责组织对集团客户授信的信息收集、信息服务和信息管理。”然而，该条并没有谈到信息如何在各行之间互通有无及如何上传下达的问题。而且，目前分级的单一化风险管理也在事实上消融了该条的效力，因此若监管者期望能从根本上解决集团客户授信与风险监管之间的紧张关系，那么其就必须以创新的法律规则为依托执牛耳地突破现行相对封闭性的总行、分行、支行之间的信息交流不畅的困境，及以并表的信息为基础构建行行之间联动性的监督机制与风险预警制度。

在规则创新中，我们还必须意识到书面性的“表”之要求并非并表监管的全部，其更多的是从集团客户的本质特性出发张扬出一种风险集中管理的思维，即根据集团客户的跨区域、多元化、经济相依及关联交易性等特点来突出、健全和强化总行对各分支机构及上级行对下级行的集中管理职能，如对跨辖区之集团客户由共同的上级行集中管理、跨省或跨国的客户则由总行集中管理。集中管理的内容包括: 对集团客户的统一信用评级、统一授信、统一信贷政策及统一风险监控等。

(二) 集团客户——一个应用“同一借款人”置换的错位概念

《指引》所述的“集团客户”及与此相关的授信比例上限要求是极不准确、科学的，且有违法之嫌，因为对于大额风险我国《商业银行法》第39条规定对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%，而《指引》第12条却规定: “当一个集团客户授信需求超过一家银行风险的承受能力时，商业银行应采取组织银团贷款、联合贷款和贷款转让等措施分散风险。本指引所指的超过风险承受能力是指一家银行对单一集团客户授信总额超过商业银行资本余额15%以上或商业银行视为超过其风险承受能力的其他情况。”借此，不难品味到，“集团客户”这一称谓是极不严谨的，相对于“同一借款人”而言，它只是一个下位概念，还不足以涵盖所有的大额风险。而且，《指引》所定的15%的上限无疑超越了《商业银行法》所设定的10%之最高上限。一致性是一个完善的法律体系所力求达到的目标。同时，也是维护上位法权威性与严肃性的根本保障。此外，“集团”本就是市场经济规模效应下游离于严格法律逻辑要求之外的一个非正式的概念。目前，法律还无从厘清这其中的一切，因此无论是从恪守法律是事物本质必然关系的反应出发，还是从法律规则之间应有的一致性与逻辑性出发，都有必要一以贯之地援用“同一借款人”这一术语，并以此为基点来配属对应的法律规则，而不是为了直观或明确而搬用经济性的“集团客户”这一不伦不类的概念。[7]

实际上，在设定严格的上限比例对大额风险进行监管中，金融发达国家或地区都是采用“同一借款人”的风险管理方法。如美国法院和美联储的现实做法是，在下述情形下的不同借款人将被集合视为同一借款人，受放贷上限的约束: 借款人偿付的资金来源相同; 一个借款人的收入或支出的50%来源于另一借款人，且该两借款人处于共同的第二方控制之下; 不同借款人从同一银行贷款，以便取得对同一个企业的控制权。[8]又如英国1987年的银行法第38条规定，所谓同一借款人是指在财务方面互有联系或互有影响的不同实体或自然人。即使两个以上的借款人不属于同一集团公司的成员或不具有母公司和子公司或姐妹公司的关系，但若其中之一借款人的财务情况可能受到其他借款人经营状况或财务情况的影响，则该两借款人应被视为同一借款人。我国香港地区1992年《银行条例》第81条的规定则更为宽泛，条例所规定的同一借款人指: 任何一个人，包括自然人和法人; 同属于一个母公司或同一公司控制之下的两个或两个以上的公司; 任何控股公司及它的一个或更多的附属机构; 任何一个人 (但不是公司)，以及该人是控制人的一家或一家以上的公司。[9]从这些界定，不难发现“同一借款人”的表达比“集团客户”更实用，更具有可操作性，同时也更有益于监管者从最广泛的角度对大额风险进行监控，因此用“同一借款人”来置换“集团客户”，并依据大额风险的实质来配置相关的监管规则对于克服我国“集团客户风险”难点来说就是一副良好的方剂。此外，还有一点也是值得我们反思的，即任何法律规则都是一种相对性的陈述，都有规则的例外。之所以要将大额风险纳入正式与非正式监管的范畴是源于对风险的集中与风险分散的思考。是故，若大额授信有坚强的信用支撑，那么同一借款人就理应豁免于上限比例的要求。事实上，英美等发达国家在严守对同一借款人的上限要求时，也根据借款人的信用状况审时度势地预设了一些例外性的规定。而在这方面，我国的法律却处于一种空白状态，因而在确立同一借款人的监管制度时如何根据信用度配备相应的例外规则也是立法者所必须思考的问题。

(三) 合理界定借款者的资产——一个权责分明的问题(www.xing528.com)

集团客户内部复杂的控制关系及集团发展规划决定了授信资金的流向与真正用途的不明确，因此合理地界定借贷合同中的借款者，确立“谁受信→谁承贷→谁用款→谁还贷”的原则对于实现银行的债权至关紧要。实质上，从法律制度上来分析，这一设想也具有积极意义。据现行法律的规定，一个公司的资产可以划分为所有权类资产、债权类资产及股权类资产，而所有权类资产在企业的财务报表中表现为银行存贷、货币资产、固定资产和无形资产; 债权类资产则相应地表现为应收账款、预付款项、短期投资中的债权性投资及长期投资中的债权类投资; 股权类的则体现为长期投资中的股权性投资。[10]由于法律对这三种资产权利的内容及实现方式的规定不同，作此分类对于授信银行的贷款回收具有重要的意义。

集团客户在银行融资中惯于采取核心企业或母公司统贷统还的做法。迫于市场的需求，银行也常常迎合于企业集团的这种不当要求，从而置自己于高风险之下。然而，集团客户的核心企业或母公司在成功占有资金后，有的被用于该核心企业自身的发展，而有的则流向集团内的其他成员。根据前文对资产的划分，对于借款人来说，这种资金多元化的流向就使得其资产构成具有如下特点: 用于核心企业或母公司自身发展的贷款资金表现为所有权类资产、以借款方式用于集团其他成员发展的资金则表现为债权类资产、以股份投资方式出现的则表现为股权类资产。由于从这三种资产的性质来看，银行的授信风险在所有权类资产、债权类资产及股权类资产中呈现为一种渐次增大的特点，这就向银行防范与弱化集团客户信用风险的实践提供了一种启示，即尽可能由使用授信资金的集团客户承贷，确保承贷主体与用款主体及还贷主体的同一性，同时严格限制借款人将所借入的资金转化为集团成员之间的债权类或股权类资产。

(四) 风险预防性条款——一种居安思危的安排

人性恶论一度被西方学者认为是现代法律制度产生的源流之一。尽管相对于单一客户来说，集团客户在资产规模、产品营销及技术创新等多个方面具有诸多的优点，但是在授信风险的自我防控中，商业银行仍必须从“恶人”的角度来预测授信交易在未来可能会遭遇的风险。“合同是当事人之间的法锁”这一格言说明通过在借款合同中进行一些风险设防性的安排可以达到“事前的防范胜于事后救济”的结果。笔者认为，在缔约中，作为贷方的银行以“加速到期条款”为基础可考虑在合同中载入以下条款。

其一是关联交易限制与披露条款。尽管企业集团是市场经济量化到一定程度的必然产物，但是它也同时带来了一个现代法律文明所必须克服而又难以克服的难题——关联交易。关联交易的危害远不在于对市场交易公平产生挑战这样一个抽象宏大的命题。在微观上，集团内部复杂的控制关系直接导致了利润不正常的移转与集中、债权人权益受损，同时也直接促成了风险集中，因此为了防止银行债权受到集团客户非透明非公平性关联交易的冲击，在借款合同中，必须加载关联交易限制的内容，如规定，若关联企业发生改制或重组，贷款银行必须参与，否则银行有权单方面宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。此外，与“加速到期条款”相配合，还可要求借款人有义务披露其关联交易的相关信息。对此，《指引》第17条规定: “商业银行在对集团客户授信时，应在授信协议中约定，要求集团客户及时报告受信人净资产10%以上的关联交易的情况，包括交易各方的关联关系、交易项目和交易性质、交易的金额或相应的比例及定价政策。”

其二是资产转让限制与交叉违约条款。诚如前文所述，集团客户授信风险之所以比较复杂就在于借入资金资产表现形式的复杂性，因此有必要在合同中载入资产转让限制条款，如对借款人股权类资产及债权类资产的比例进行严格控制。同时，明确约定借款人的重大资产转移必须事先取得债权人 (银行) 之同意。尽管集团客户的内部成员多具有独立的法律地位，但是某一成员的违约必定会带来一种联动性的风险，因而银行可考虑在借款合同中约定集团客户中任一成员之违约都将被视为对授信银行之违约，银行可借此启动加速到期条款。

其三是消极担保与比例平等条款。[11]为了保证银行债权受偿权之实现及防止受到不公正待遇，也有必要考虑在合同中列明消极担保条款与比例平等条款来维护银行应得的权益。这两条款的载入可达到以下效果: 间接限制借款人举债过度、防止贷款人的受偿权不致被排列于享有担保权益的其他债权人之后才行使、达到相同债权相同待遇的效果、防止借款人在同一资产上设定多重担保及保证借款人破产时，银行能与其他无担保权益的各债权人都有依比例平等受偿的权利。[12]