我国银行法律制度改革与完善研究：审视孙大午案责任归属

事实上，孙大午非法吸收公众存款罪名的成立只是刑法对我国金融法价值定位的一种回应，因此为了探究在该案中孰是孰非我们还有必要从金融法价值取向的角度进行追问。

一个国家的国内法规范体系可以划分为公法性规则与私法性规则。虽然这种区分的标准看起来比较简单，但是笔者认为这种区分却揭示了一个重要的命题，即在价值取向上公法性的规则要凌驾于私法性的规则，这是因为公法规则调整的是国家的利益，创造的是一种整体性的社会秩序，而私法规范调整的却是私人之间的利益，它的重点在于以权利对抗权利。客观而言，私法上的利益或者说私法所承认、保障与协调的价值是以国家利益与价值实现为基础的，这也同时说明私法所创造的秩序必须是公法所营造的秩序内的亚秩序，私人的利益只有被统合到国家利益中才具有实质的内涵。

承接上述观点，一国的金融法就可以划分为私法性的交易型金融法律规范与公法性的金融监管型法律规范。前者关注的重点是平等金融交易主体之间的法律关系，其构成基础是当事人之间的意思自治，因而合同法为交易性金融法的核心; 后者关注的重点是整个国家金融秩序的安全与稳定，其调整的是金融监管者与被监管者之间的关系。那么，什么是金融法的价值呢? 其价值定位是否与私法的定位雷同呢? 笔者认为，由于金融法的特殊性及社会利益与个人利益之间在排序上的关系，金融法的价值定位肯定是与强调平等者之间权利的私法价值存在截然的差别。从通论来看，金融法的价值无非在于秩序、效益、安全、流动性等，然而在这些价值中哪为第一性价值，哪为第二性的价值呢? 毫无疑问，秩序与安全是第一性的目标价值，因为效益只能是安全与有序下的效益，无序则表明存在着断裂 (或非连续性) 和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式，这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。[5]其实，关于这一观点，我们可以从世界各国金融法发展的路径得到考证。虽然金融自由化与金融全球化已是一种必然的趋势，但是在另一方面世界各国都在极力完善自己的金融法，准确地说是金融监管法。这个完善的过程在一定程度上也是以牺牲金融业一定的效益与公共资源为代价的过程，因为金融监管越是完善就意味着被监管者守法成本的可能增加及政府公共资源的进一步投入，而这种监管成本与守法成本递增的目的只有一个，即确保金融秩序的稳定与安全。实证分析，从政府参与金融市场干预之日起，其目的就不纯粹在于金融业的效益增长，而在于处于监管部门严格控制下的金融业效益的有序增加。可以说，这本身就是金融法精神的体现。为什么存在这样一种悖论呢? 因为现在的社会已全然摆脱了比较原始性的自然经济，在市场经济中金融资源几乎主宰一切，金融资源的占有、分配与流动就是一个增值的过程。然而，这种主宰性的金融资源也在一定程度上改变着社会秩序和谐及可能无序与恐慌的构建模式，即金融秩序的有序可以代表着一个国家社会秩序的和谐与稳健发展。反之，恐慌性的金融无序则可能演变为整个社会混乱与失衡的导火线，因此在现代国家建设中，金融的秩序性与安全性无疑是金融法关注的要点。

根据以上的观点，从应然法角度的追问，孙大午罪名的成立则是合法合情合理的，且客观来说融资渠道不畅也不能成为孙大午挑战国家金融秩序的理由。在法学中有一句格言，“事实之不知尚可辩，法律之不知不可辩”。因此，在实施侵犯国家金融秩序的行为时，孙大午不能借口法律不知及法律规定的不合理性来为自己脱逃法律责任制造理由。在一个国家中，利益是多元性的，由个人利益、团体利益及社会利益组成，但是在诸种利益发生冲突时，明智的做法是趋利避害。在孙大午案中，诸多社会人士，包括所谓的经济学名流如茅于轼等之所以对孙大午进行道德同情及对该案的始末愤愤不平，其主要源于他们经济学上的成本与效益的分析法，而没有从金融法的价值取向对孙大午案进行理性衡量。另外，在舆论一边倒地责难刑法的有关规定时，他们也没有进行换位思维。若判决孙大午无罪，则这种判决无疑向整个社会间接地传递了一种声音，即一般主体吸收公众存款的合法性。若如此，我们的金融秩序与安全则会面临严峻的考验，同时国家的整体秩序也要面临金融秩序失灵时的挑战。再者，在孙大午案中还有一点是值得我们思考的，即孙大午自始至终都是以一个成功的民营企业家形象出现，以良好的信誉出现在他的乡亲们面前。那么，让我们来反面思考一下，若孙大午企业经营失败，社会后果又将是什么呢? 有一点可以肯定: 孙大午身败名裂，社会道德同情的不再，最后由政府出面替其了难，以维持社会稳定，因此可以说孙大午与沈太福等人法律命运的差别就在于舆论的影响及其不败的经营业绩。[6](www.xing528.com)

此外，社会主流舆论过多地关注民间金融的积极作用也是导致对孙大午道德同情的一个根本原因。事实上，民间金融也并非是完美无缺的，它存在一些内生的不尽如人意之处。对此分析如下: 其一是民间金融存在的背景。民间金融之所以称为民间的，有一个根本的原因，即是作为正规的国家金融存在着严格的外在监管体系与内部风险监控流程，这就使得正规金融的融资成本高，而相反民间金融由于内生性与地下性，不存在严格的风险监控体系，因此相对来说其融资成本较低。可以说，这是民间金融生存的一个主要原因。其二是尽管有组织性的民间金融也存在着特殊的风险管理手段，如无数个案证明的乡规民约、相互监督对恶意违约的制约作用，但是有些风险控制手段是不足为外人道的，如暴力催收等问题，因此承认民间金融的合法性是否附带有承认其某些风险控制手段的合法性，将成为一个足以构成争议的社会伦理问题。[7]其三是容易促成金融诈骗的产生。由于民间金融是以“哥俩好”的地缘、血缘及业缘信用与信誉关系为基础的，普遍缺乏硬性的约束机制，诈骗激励就会油然而生。虽然对于民间融资所取得的资本运作不乏善良与品德高尚之人，但是在“花别人钱不心疼”的心理作用下，这种欠缺严格约束机制的民间金融更易滋生道德风险，从而引发社会不稳定的危机，因此将孙大午事件与整个社会金融秩序的维持进行相权，并考虑刑法与金融法之间的关系，笔者认为孙大午“非法吸收公众存款罪”罪名无论是从实然法，还是从应然法角度进行法律评判都是成立的。

实际上，该案在一定层面给我们展现了这样几个法律命题: 其一是道德正义只能是隐性的，不能取代司法正义。社会舆论之所以对刑法的相关条款进行口诛笔伐就主要源于人们社会正义观方向识别上的错误。其二是刑法与其他实体法之间的关系。在刑事责任追究中，在评判罪与非罪问题上，刑法并非一个独立的孤岛，相反，刑事责任的问责恰恰是对其他部门实体法所要保护的利益进行承认与维护，可以说这是整个社会秩序与安全维护的必备之底线，因此从这一视角，我们可以推知，刑事责任的确立必须考虑其他实体法的价值取向。其三是金融法的价值定位问题。主体不同注定了社会利益的多元化，但是对于金融法而言秩序与安全的价值取向就是其精神与本质。