独立董事：辩证思维与建议

独立董事是英美公司法中的一大法律制度，其产生的背景是英美公司中“一元制”的董事会制度，在公司机关设置上缺乏独立的监督机制，因而力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，其目的在于通过加强董事的独立性，使董事会能对公司管理层起到制约作用。独立董事自其产生之初便受到了学者们的置疑，但是后来配有独立董事公司的业绩给人们提供了一个不容置疑的答案。正因为如此，独立董事制度也被“移花接木”到了中国。2001年8月，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该文件为独立董事在我国的实践提供了法律依据。2002年1月，中国证监会与原国家经贸委联合出台的《上市公司治理准则》更加明确要求上市公司配备独立董事，且要求董事会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事占多数，并担任召集人。从该项制度本身而言，其确实具有比较优势。那么，独立董事制度在中国能达到既定的目标吗? 这是一个值得让人生疑的问题。

实际上，独立董事制度功能的发挥必须以一定的确保董事独立性的法律规则为支撑，如美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司无重大关系的董事。所谓没有重大关系是指以下情形: 不是以前的执行董事，并且必须与公司无职业上的关系; 非公司重要的消费者或供应商; 不是以个人关系为基础而被推荐或任命的; 与任何执行董事没有密切的私人关系; 不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。此外，为了从程序上保证独立董事的独立，美国《密歇根州公司法》第450条规定，股东会与董事会必须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件。同时，当该当董事不再具有独立的条件时，股东会与董事会均可以取消这种指定。还有些国家专门设立了独立董事任命与提拔委员会，以从程序上保证独立董事任命的独立性，如英格兰银行率先建立了非执行董事提拔委员，以完成这一使命。那么，目前我国的独立董事制度的现状如何呢? 笔者认为，该项制度在我国存在以下几大缺陷:

其一是引进独立董事的思路定位不准确。英美之所以在其公司治理中引进独立董事制度是因为在其股份有限公司的构造中没有监事会这一监督机构，而从我国《公司法》的内容来看，在股份公司的权力分配机制上已存在有股东会、董事会与监事会之间的分权。这一点非常类似于德国的公司内部治理模式。从这一点出发，我国根本无必要引进独立董事制度，因为这有可能导致独立董事与监事会职能的重复及可能的冲突。

其二是我国缺乏独立董事的选任机构。尽管2001年8月16日中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出，上市公司的董事会、监事会单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的股东，可以提名独立董事候选人，并经股东大会选举决定。根据这一规定，即使国有商业银行上市，能从形式上产生股权分散化的效果，但是并不能改变国有股“一枝独秀”局面。这必将导致独立董事制度在我国的异变，目前我国上市公司独立董事大多是由公司领导拉来或请来的“人情董事”或“花瓶董事”之事实就是明证。[2]“独立”董事所起的宣传与广告作用远胜于其独立的监督与管理责任。

其三是即使我国要引进该项制度，那么也要必须对独立董事进行必要的界定，并理顺其与监事之间的职责关系。遗憾的是，在证监会所发布的文件中并无独立董事界定的解释。同时，亦无与《公司法》在相关内容上协调的内容。

分析与建议: 从总体上分析，意图凭借独立董事制度来改善我国上市公司内部治理问题是不现实的，同时也是不合实际的。实际上，这种规则供给机制并没有考虑到所供给的规则与中国本土法律资源的兼容性。独立董事之所以能在英美等国大行其道，这与其历史、文化背景不无联系。在我国目前的公司权力配置结构、企业产权单一化及社会裙带关系严重的大环境下，独立董事不独立亦是情理之中的事情。国有商业银行上市的目标之一是试图通过股权多元化来使我国银行公司的内部治理步入良性发展的轨道。然而，要达到这一目的并无坦途可行。那么，商业银行应如何凭借股权多元化来改造已有的内部治理机制呢? 作者认为既然我国《公司法》及证监会的规章所界定的上市公司治理结构兼容了德国模式与英美模式，且这种做法在日本还产生了“青出于蓝而胜于蓝”的效果，那么我国亦可以对我国的上市公司治理法律机制作如下调整:(www.xing528.com)

其一是独立董事制度层面上的思考。独立董事制度本身无可厚非，问题的关键是如何设计相关法律规则确立独立董事在选任程序、履行监督与管理职责上的独立性。在这一点上，我国可以参照美国的实践将独立董事界定为“与公司无重大关系”董事，并采取列举与概括的方式对无重大关联的情形进行详细的说明。另外，在选拔程序上，我国应设立独立董事的选任程序，并将其纳入证监会的监管范围中，以摆脱人情董事、花瓶董事只拿钱不做实事的现状。

其二是对目前《公司法》既定的内部治理权力框架进行相应的调整。监事会是我国公司权力结构中的监督机关，对此我国《公司法》有明确的规定，但这些内容并不能保证监事会职能的依法行使与发挥。为了让监事会真正起到法定的作用，我国监事法律制度应作如下调整: 强化监事会得以公司的名义对董事提起诉讼的权力。董事或董事长对外代表公司，但当董事或董事长侵犯公司利益时，不可能指望他们自己以公司的名义来对自己提起诉讼，故监事会或监事代表公司对董事提起诉讼是必要的; 确立相关规则确保监事会成员的独立性，虽然我国《公司法》第118条规定，监事会成员应有一定比例的职工代表，但代表职工的监事应由谁提名、由谁批准，其权限与代表股东的监事是否有所区别，《公司法》并没有明确。另外，对于监事能否兼任公司或子公司的董事、经理，《公司法》亦并无规定。这些问题都值得我们进一步反思。

其三是监事会与独立董事协调问题。正如笔者在前文所言，监事与独立董事都具有对内、外部董事的监督职能，所以如何协调亦是未来我国银行公司内部治理制度创新中所必须考虑的问题。在阐述该问题之前，我们有必要了解一下独立董事在美、英公司法律框架下产生的背景: 独立董事制度最早发端于美国，但美国与英国公司所确立的是单层式的公司治理结构。换言之，公司机关中仅有股东大会与董事会，无监事会。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但必须接受监事会的监督，董事会也由监事会任命。[3]由此，我们可知，美、英之所以引进独立董事制度其目的在于弥补公司内部制约机制的不足。那么，我国目前在上市公司中所存在的这两种制度如何协调呢? 作者的观点如下: 一是维持现行的格局，但在两种制度的运行上必须依法而行。监事会是我国《公司法》的产物，独立董事是部门监管规章的产物。从实质上考察，独立董事行使如内部董事同样的职能，因此在依《公司法》之规定行使董事职责时，两者之间不会有产生冲突的可能性，但在行使监督职能时，若两者发生冲突，则应以监事会的职能优先，因为上位法毕竟优于下位法。二是让目前的上市公司具有选择的权利，即上市公司可以自主决定在公司治理中是援用独立董事，还是监事制度。

其四是独立董事完善中的几个重点。独立董事之所以具有一定的魅力就在于其独立性，因此就必须采取概括与列举的方式进一步列明独立董事的独立性认定条件。深受儒家文化的影响，中国自古以来都是一个人际关系的熟人社会，这也是目前独立董事不独立，蜕变为人情董事、花瓶董事的原因。鉴于此，新的规则必须将与公司具有利害关系之人排除在独立董事选任之外。为了达到这一目的，立法创新可以采取以下模式: 一是对利害关系进行必要的界定; 二是对独立董事配以严格的法律责任，以避免只拿钱不做事的负效应; 三是设定一定的激励机制，以鼓励独立董事发挥董事与监督的职能。