我国银行法律制度改革及完善研究-立法理念与内控思考

内部治理事关我国银行业安全及防止资产不应有外流的一项重要法律制度，亦是银行安全网中一道抵御金融风险与金融腐败的有力屏障。然而，在规则供给模式上，我们不难发现目前关于商业银行内部治理的规范性法律文件都被冠以“暂行办法”、 “指引”、“指导意见”及“准则”之类的名称。从立法原理上分析，这种规则的供给层次是非常低的，属于部门规章的范畴。实际上，我国目前法律规则供给体系中的“行政规章为主、法律规则为辅”错位现象已对我国的立法体系产生了严重的挑战。虽然这种临渴掘井的规则供给机制可解燃眉之急，但是其应急型的实践已使我国目前的立法原理产生了一定的危机，因为从理论上分析，当滞后性的法律还有形存在，当规章中所确定的规则与之冲突时，法律应优先，但实践又必须让人作出一个务实性的选择，这样就必然导致整个法律体系的混乱。法律最直接的目的在于构造一种各尽其分与各守其责的秩序，朝令夕改必不能导致人们循规蹈矩，是对法律严肃性与稳定性的极大破坏，因而稳定性是法律应有的品性，这也说明法律并非一次性的消费品，而必须是具有强劲时间穿透力的耐用品。君不见产于19世纪末的法国《民法典》在历经了几个世纪的时光流涤后仍然是那样光彩照人，因此笔者再三强调实用主义并不能成为我们漠视法律体系规范化的理由。

近十多年来，我国已出台了大量的关于银行业内部治理的规范文件，如央行出台的有《股份制商业银行公司治理指引》、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》、《商业银行内部控制指引》及《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》等，银监会出台的有《商业银行内部控制评价试行办法》与《商业银行市场风险管理指引》等，证监会的有《上市公司治理准则》及相关编报等。从形式上看，我国关于商业银行内部治理的规范性法律文件数量繁多，呈现为一片欣欣向荣之势，但是这种规则出自多门的实践也犯了法律规则供给理论中的一个大忌，因为其极易导致规则之间的衔接性差及形成规则制定者各自的势力范围。如新自然法学派法学家富勒曾指出，不矛盾性是法律应有的内在道德之一。

那么，在目前的形势下，我国的规则供给机制应作出怎样的回应呢? 作者认为方案有三: 其一是对现行《商业银行法》进行再次修订，在其中专门增加“商业银行内部治理”章节; 其二是在《银行业监督管理法》中增加“商业银行内部治理”的章节，这种处理正好与该法的目的与宗旨一致; 其三是既然对银行业的监管权已实现了从中国人民银行向银监会的交接转移，那么在银行业内部治理规则的供给方面应由银监会来主持，以对目前的多部规范性法律文件进行清盘与梳理。(www.xing528.com)

在具体的制度设计中，我国应从两个层面加以考虑: 一是从西方发达国家成功的经验与实践进行借鉴。市场经济发达国家商业银行内部控制制度的主要内容包括科学的现代企业组织制度或健全的公司治理结构、具有独立性与权威性的内部监察与监督制度、业务部门风险控制分工及制衡体系、审慎的授信制度、有效的内部检查与稽核机制、严格而规范的会计控制制度、员工管理及以电子化为依托的风险控制平台等。这样一些组合性的内部治理因素可以给我们提供指引。二是巴塞尔银行监管体系的内控理念。巴塞尔银行监管体系包括了大量关于银行内部治理的指导思想，特别是资本文件及《有效银行监管核心原则》等文件将商业银行内部控制要求进行了具体化与系统化。其内容几乎涉及了商业银行风险控制的各个环节，如资本充足率要求、公司治理结构、会计审计规则、授权审批、决策制衡体系、任职资格、资产保护与负债控制及合法合规性要求等。另外，其还倡导了内部控制中的“四只眼”原则，因此借鉴各国的实践，参照巴塞尔《有效银行监管核心原则》及《银行内控制度基本原则》等文件，我国在进行规则完善时，应树立内控优先化与法治化的新思维。具体来说，我国的商业银行内部控制制度应当涵盖以下内容: 健全的公司组织结构、决策与高层人员控制、表内与表外业务风险控制、独立有效的会计与审计制度、授权审批制度、反洗钱控制体系、电子化风险控制、四只眼规则、预警与应急措施、内控制度实施的检查与监督体系及相关的法律责任追究机制等。

另外，必须阐明的是，虽然法律文化理念给我们借鉴与参考英美等金融发达国家的立法实践提供了理论对接的桥梁，但是这样一种省心省力的洋为中用的立法技术并不能成为我们失去对“中国具体问题具体分析”的理由。胡适曾说过: “多研究些具体问题，少谈些主义。一切主义，一切学理都该研究，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条; 只可认作参考印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教; 只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理。”[1]胡适先生的观点无疑给我们如何正视西式法学的借鉴与移植指明了应有的态度。