我国商业银行内部治理综述及法律制度改革研究

商业银行为我国金融体系的核心，所以其内部治理的完善与否直接影响着我国宏观经济金融的稳健与发展。虽然在金融业务相对简单，信息流量与流速不大的情况下，外在的金融监管不失为一种比较可行的监管方法，但若追根溯源，这种有效监管目标的实现还应依赖于银行等金融机构的审慎经营来实现，因为行业内的自我约束、自我管理，能起到保护整个行业的整体利益，防止行业之间的恶性竞争的作用。同时，金融机构的内部治理则能起到事前防范与规避风险，实现规定、稳健与可持续经营之目标，因此从理性的角度分析，自律监管与内部治理应优先于外在的法定型监管，或作为后者必不可少的补充。近年来对内部治理的关注与重视代表了全球金融监管理念的一种务实性创新。虽然在金融法探索性的演进中，我国银行业的内部治理法治化也有了一定的起色，但是无论是从规则本身，还是从实践效果评价，我们仍然还存在以下诸多亟待完善的地方。

(一) 董事会设置的不健全

我国《公司法》第67条规定: “国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”由于国有银行的产权集中的特殊性，根据这一条的规定，我国国有商业银行的董事会就将集股东会、董事会的权力于一身，权力的集中就必将导致银行内部决策流程的形同虚设，而权利滥用又是企业内部治理中的大忌，近来银行业频发的大案也证明了我国银行业 (特别是国有银行) 内控的失灵。为了窥一斑而观全豹，以《中国银行章程》为例，该文件第8条规定，中国银行设立董事会，由名誉董事长1人、董事长1人、副董事长、常务董事及董事若干人组成。均由国务院任命; 章程第9条又规定，中国银行董事会的职责如下: 制定本行业务方针与计划、听取与审查本行行长的工作报告、审查通过本行年度决策与盈余处理方案、任免本行的高级职员、审定本行国内外分支机构的设立与撤销、审议有关本行的基础重大事项; 第12条规定，中国银行设行长1人，副行长1人，均由董事会提名，经董事会通过，报请国务院委任; 第14条规定，中国银行董事会每年举行一次会议，由董事长召集。从这些规定来看，我们不难发现，其在董事会职能的配置上存在诸多不足之外，如董事会组成成员的不合规性[7]、董事会职能规定的模糊性及董事会召开的频率过低等。另外，也要注意的，尽管中国建设银行与中国银行在股份制改革后已成功上市，且外来资金也通过私募交易的方式向国有银行渗透，但是在短期内，这些外在的因素并不会给国有银行内部权力结构的调整造成重要性影响。而且，《公司法》对国有独资公司的定性是“由国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”。这就说明，不管投资主体之多寡，只要资产属于国家的，那么重组后的公司仍属于“国有独资公司”。如此说来，2004年9月经中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司共同发起设立的中国建设银行股份有限公司仍属于国家独资公司。这种“左手换右手”的产权特点极大妨碍了国有银行内部治理机制的合理配置。

除了《公司法》对董事的规定外，2001年中国证监会所发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《上市公司治理准则》标志着在公司治理中引入了对董事会进行内部的监管独立董事制度。然而，根据现行《公司法》的规定，监事会也负有对董事会监督的职责。如此，在公司职能的运作过程中，就可能会发生两种监督权的碰撞，即独立董事与监事会之间的矛盾与冲突。同时，独立董事的引进亦产生另外一个问题，即数量问题，若独立董事过少，根据我国《公司法》对董事会表决制度的规定，则难以起到应有的制衡作用。若过多，则又可能导致将内部董事权力架空的危险。目前中国证监会部门规章所规定的是，上市公司应配备有1～2名独立董事。毋庸置疑，这种数量的分配是很难对董事会形成有效的监督力。

(二) 公司内部治理中经理层所存在的问题

纵观各国公司法，鲜有法律明确规定经理层的权力。由于长期计划模式使得政府在推进国企公司化方面的知识与经验不足，及政府对国有资产流失的深重忧虑，直接促成了管制型的公司立法。于是，包括保证就业、维护社会稳定等在内的多重政府目标，就大大挤压了公司的自治空间，政府在公司中“为民做主”的倾向极为明显。[8]我国《公司法》第50、69、114条对经理部门权力的规定就是一个说明。其规定，经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议; 组织实施公司年度经营计划和投资方案; 拟订公司内部管理机构设置方案; 拟订公司的基本管理制度; 制定公司的具体规章; 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人; 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员; 董事会授予的其他职权。从这些内容可以看出，国有商业银行或以国有资本占主导地位的股份制银行的经理部门权力过大。这无疑会使商业银行在运作过程中附带有“专制”的色彩。然而，遗憾的是，这一状况在《股份制商业银行公司治理指引》中并没有得到应有的矫正，相反，《公司法》第50条的规定不仅得以沿袭，且作为高级经理人的行长的权力有进一步强化的迹象，理由如下:

《股份制商业银行公司治理指引》第55条规定: “高级管理层依法在职权范围内的经营管理活动不受干预。高级管理层对董事、董事长越权干预其经营管理的，有权请求监事会予以制止，并向中国人民银行报告。”第56条又规定: “高级管理成员应当保持相对稳定，在任期内不得随意调整。确需调整的，商业银行应报人民银行备案，并按有关规定报请中国人民银行对新任高级管理层成员的任职资格进行审查。高级管理层对董事会违反任免规定的行为，有权请求监事会提出异议，并向中国人民银行报告。”此外，第38条规定，“董事会根据行长提名聘任或解聘副行长、财务负责人及其他高级管理成员”。从这些条文我们可以看出，在我国银行公司的权力分配机制中，行长的权力得到极大的扩展，形成了对董事会的反约束，并有导致董事会权力旁落的风险。这种规则价值取向也与国际上的做法有一定的差距，如巴塞尔银行监管委员会近年来在强化董事会对经理层的监督方面作了大量的努力，美国几年前出台的《索克斯法案》也加重了首席执行官的法律责任，而我国一方面在疾呼公司的良性治理，而另一方面在现行的公司内部治理规则安排上却反其道而行之，这不能不让人难解其中味。实际上，如此定位的价值规则会使我国国有企业的“内部人控制”问题更加严峻。此正如国内的学者所言: “在所有者权益上，由于国家这个所有者的虚拟性，其权益无法落实，委托代理机制效率低下，因而在中国的国有企业中存在严重的内部人控制现象，无法达到改善企业治理结构的目的。”[9]

笔者认为，这种“内部人控制现象”是目前我国商业银行内部治理中一个难以逾越，而又必须跨越的瓶颈。客观而言，在我国银行业一级法人制度的模式下，这种“内部人制度”现象不仅存在于总行一级，若扩大观察的视野，它也泛滥于分支行级的所有银行机构中，因为无论是从分支机构的组织体系、人事管理，还是从经营活动方式、财务核算体系来评估，它们都显出极大的独立自主性。且这种主体的独立性也得到了我国法律的间接承认，如我国《民事诉讼法》第49条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，而最高人民法院的解释又规定，其他组织包括中国人民银行、各专业银行在各地的分支机构，因此如何从法律的层面解决这一难题是对我国商业银行进行全面风险监管的要点所在。(www.xing528.com)

(三) 监事会制度上的缺陷

监事制度是完善公司内部治理中必不可少的制度。对此，我国《公司法》有明确的规定，如第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表与适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定; 第54条又规定监事会享有如下职能: 检查公司财务; 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正; 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议; 向股东会会议提出提案;对董事、高级管理人员提起诉讼; 公司章程规定的其他职权。在此，暂不说新《公司法》在此问题的立法上是否有突破之处，但是若结合2001年国务院专门制定的《国有重点金融机构监事会暂行条例》(后称《条例》) 进行细致的分析，就不难发现监事会并不能起到真正的监督作用。其原因如下:

其一是监事会组成的欠合法性，我国《公司法》规定监事会必须有职工代表的参加，但是《条例》第3条规定: “国有金融机构监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有金融机构的资产质量及国有资产保值增值状况实施监督。”另外，现有的《中华人民共和国工会法》亦无选举产生董事会或监事会的规定，且事实也证明四大国有银行的监事会成员均由国务院委派，并无职工代表在内。

其二是监事缺乏监督与管理的积极性。《条例》第21条规定:“监事会成员不得接受国有金融机构的任何馈赠，不得参加国有金融机构安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动，不得在国有金融机构中为自己、亲友或者其他人谋取私利。监事会主席和专职监事、派出监事、专家监事不得接受国有金融机构的任何报酬或者福利待遇，不得在国有金融机构报销任何费用。”虽然这一规定的初衷是美好的，但是作者对这一规定现实性仍持有怀疑之态度，因为不得接受任何报酬或者福利待遇的规定不但有悖于常理，而且这也会在很大程度上挫伤独立监事主动监管履行职责的积极性。

其三是监事会的监督效力不理想。《条例》第5条第2款规定: “监事会与国有金融机构是监督与被监督的关系，不参与、不干预国有金融机构的经营决策与经营管理活动。”第12条规定:“监事会在监督检查中发现国有金融机构的经营行为有可能危及金融安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当立即报告的其他紧急情况，应当及时向监事会管理机构提出专项报告，也可以直接向国务院报告。”第14条又规定: “监事会根据对国有金融机构进行监督检查的情况，可以建议国务院责成审计署与财政部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会依据各自的职权依法对国有金融机构进行检查。”从这些规定，不难发现国有银行中的监事会在监督中仅有报告权与建议权，并无实质性的处罚权，这无疑不利于构成对董事与经理层的有效约束。同时，监事会超脱于银行运营的、一年两次的公式化监管检查的效用如何也是一个让人生疑的问题。

在总体上，这种政府派出监事会的作用更多只是象征性的，而不是实用性的，其原因在于: 一是企业可能对监事会敬而远之，或将其架空，监事会难以从企业获得真实可靠的信息; 二是监事会可能与企业内部人合谋，共同欺诈政府; 三是监事会可能公正无私，对企业存在的问题严加追究，但由于缺乏相应制度上的激励，企业的积极性下降。[10]另外，在实践中，监事会的地位也是十分尴尬与微妙的。从监督与被监督的角度来看，虽说监事会可以实施监督，但它并不能直接对董事与行长采取措施，缺乏足够的制约董事、行长行为的手段，无罢免权，在出现违规操作时，监事会必须依托于国家相关机关来解决问题。[11]再者，从立法上分析，我国关于商业银行公司内部治理的法则千头万绪，既有《公司法》对于监事会制度的规定，又有央行早期发布的关于监事会的大量行政规章，又有后期银监会的相关规定，这种大杂烩式的规则不仅造成了资源的浪费，也极易导致规则之间的矛盾与冲突，及被监管者的茫然而不知所从。

公司内部治理是一门高深的学问，其不仅需要强有力的理论作为铺垫，而且也需要和一国的国情相得益彰。在日本的模式上，银行的监察董事 (监事) 是总行的领导成员，其向股东大会负责，对总行的总裁、各部部长、分行行长等实施内部监督。[12]同时，为了强化银行内部的监督投机，许多国家的银行还在企业组织结构内部专设独立于其他部门，只对银行最高权力机构负责的审计机构。从实践操作来看，世界各个银行的设计也是各有千秋，如日本住友银行就注重依风险类别来规划，其将风险分为信用风险、流动性风险、市场风险、事务处理风险、系统性风险、经营风险、操作风险等，并将这些风险归口到不同的部门管理，通过相关部门牵头召开联席会议的方式来进行风险的分析与控制; 美国花旗银行则侧重于授权与审批制度，即审贷分离、企业授信额度管理、信贷授权审批控制及三人信贷委员会批准制度。