我国金融监管法律体制分析：银行法律制度改革与完善研究

我国目前的金融监管法律体制发端于1993年国务院发布的《关于金融体制改革的决定》，该文件规定，国有商业银行不得对非金融企业投资，及国有商业银行在人、财、物方面要与保险业、信托业及证券业脱钩，实行分业经营。1995年《商业银行法》的出台，标志着金融分业经营体制在我国的正式确立，而与之相对应的分业监管模式直到1998年前后才正式形成，其标志是中国证监会的成立、中国证券会“三定”方案以及原《证券法》的通过及实施。尽管2003年我国对原《商业银行法》进行了修订，但在金融监管权力配置上“三分天下”的格局并没有实质性的改变。那么，在目前的情势下，应如何评价我国的金融监管体制呢? 笔者认为，无论评价的结论如何，有一点必须肯定，那就是金融监管法律体制必须与一国金融关系的发展相适应。过于滞后或超前都不符合学理上法与其调整的社会关系之间的动态关联。

客观而言，在我国金融业处于一个探索的发展期间时，本着居安思危的观念，“分业经营与分业管理”的监管模式基本上是与我国金融关系的发展同步的，它起到了抑制过度投机行为，消除金融泡沫的作用。1997年前后，我国能成功地避开亚洲金融危机的冲击，固然与我国金融市场开放程度不够等因素有关，但安全至上、谨慎经营的金融分业主义不能说不是一个重要因素。[1]随着我国金融业发展的演进，计划经济体制下的金融监管机构的行政地域设置已极大地影响了金融监管的效率，因此中国人民银行跨省区设置九大分行，以摆脱地方政府的影响。同时，在2003年国家将金融监管权自中国人民银行剥离出来，成立了中国银行监督管理委员会。此外，为了增强证券监管的自主性与机动性，证券监管机构与地方政府彻底脱钩。保险监管机构亦取得了对保险业监管的独立权。近些年来，金融监管机构的调整表明我国在新的金融形势下已相应地进行了一些监管创新。然而，问题是，这些调整是否与我国金融业发展的深度与广度同步而行呢? 是否在一定层面上兼顾了国际金融监管体制发展的新动向呢? 对于这些问题我们并不能提供一个让自己信服的答案。实际上，我国目前所作的一些金融监管调整仅停留于形式意义上 (如联席监管会议及央行与中国银监会之间一时还难以理清的关系)，还是比较浅层次的，其根本问题在于调整的结果并不能与我国目前的金融形势保持一致。而且，从法学理论上分析，我国目前一些关于金融机构经营的法则还经受不了学理上的推敲。对此可作以下分析。

(一) 金融法律监管体制与金融形势不一致问题

1995年《商业银行法》第43条明确规定: “商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”修正后的《商业银行法》也只是在该条增加了但书部分，即国务院另有规定的除外。原《证券法》第6条规定: “证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”(修订后的《证券法》增加了但书“国家另有规定的除外”) 原《保险法》第104条规定: 保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”(新法将第105条第3款修改为“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”) 这就说明，在原则上我国实行的是大分而小合的金融业经营模式，但是在2003年《商业银行法》修订前，严格的金融业分野已受到了下位规则的严重挑战，如中国人民银行在1999年8月颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《基金管理公司进行银行间同业市场管理规定》，允许符合条件的券商和基金管理公司进入银行间同业拆借市场，从事同业拆借和证券回购业务; 中国证监会和保监会在1999年10月又一致同意保险基金进入股票市场; 2000年2月央行和证监会又联合发布《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投资基金作为质押，向商业银行贷款; 《开放式证券投资基金试点办法》也规定，商业银行可以买卖开放式基金，开放式基金管理公司也可以向商业银行申请短期贷款。2005年2月20日，中国银行业监督管理委员会发布了由其与中国证监会及中国人民银行共同制定的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》，这标志着我国银行与基金业的合作又迈出了关键性的一步，因为允许商业银行设立基金管理公司，不仅打通了我国货币市场与资本市场的通道，而且也进一步松动了我国银行业与证券业分业经营的隔离墙。同时，商业银行设立基金管理公司这种“法人分业、集团混业”的模式无疑也在一定程度上对我国目前金融法律制度产生一定的冲击。

对于上述现状，若单从法律规则供给的原理考察，其是有悖于逻辑的，因为证券会、央行及保监会所发布的关于金融合业的文件为部门规章，属于下位法的范畴，当其与上位法，即《商业银行法》及《保险法》等发生竞合时，无疑上位法优先。然而，银行法与证券法等修订前的法律规则运行实践表明，下位法已凌驾于上位法之上。毋庸置疑，这是对我国法律制度构建中系统性的原则性冒犯与不恭。即使后来我们可以凭借修正后的《商业银行法》等的但书部分对部门规章的效力进行确认，但是这也不能轻易抹去一个长达数年的“违法经营”时期，且《商业银行法》第43条但书部分规定的是“国务院另有规定的除外”，而并非是“中国人民银行、证监会及保监会另有规定的除外”。另外，法律之间的对接性差异，如新《商业银行法》在第43条但书中规定的是“国务院另有规定的除外”，而《证券法》第6条但书部分规定的却是“国家另有规定的除外”，那么笔者就想问一个这样的问题，即国务院与国家是不是同等的概念? 这几乎是一个孩童都可不假思索回答的问题。这种以扰乱正常的法律体系为代价的实用主义至上的规则供给逻辑确实让人匪夷所思。

与此同时，在金融业之间的藩篱已被打破的形势下，我国已出现了一些异质性的金融集团，如由广发证券公司、广发源企业托管公司与广东发展银行所组成的广发集团; 由光大银行、光大证券及相关保险业所组成的光大集团; 由平安证券与平安保险所组成的平安集团等。在应然度上，与金融合业相适的监管框架的确立应依金融产品的功能来确定其监管归属权，但是我国依然采用的是分业监管的机构性监管体制。这说明在制度的调整上，我们已有所迟缓。

为了缓解我国已出现的金融业务混合化现象对既存金融监管体制的冲击，2004年6月28日中国银监会、中国证监会与中国保监会出台了《三大金融监管当局分工合作备忘录》(后称《备忘录》)，该《备忘录》在第2条明确规定，其宗旨在于明确银监会、证监会及保监会在金融监管方面的职责，为三家机构协调配合，避免监管真空与重复监管，提高监管效率，鼓励金融创新，以达到所有金融机构及其从事的金融业务都能得到持续有效的监管，保障金融业稳健运行和健康发展。第3条提出了五项指导原则，即分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效。《备忘录》第11～14条对信息收集与交流作出了相应的规定，如第11条规定根据授权，银监会、证监会、保监会分别向其监管对象收集信息与数据，并负责统一汇总、编制各类金融机构的数据与报表，按照国家有关规定予以公布; 第12条规定，三大金融监管机构应密切合作，就重大监管事项和跨行业、跨境监管中复杂问题进行磋商，并建立定期信息交流制度，需定期交流的信息由三方协商确定。接受信息的一方应严格遵循客户保密原则，保证该信息使用仅限于其履行职责，除非法律规定，不得将信息提供给第三方。

此外，在工作机制方面，《备忘录》第15条规定，建立银监会、保监会与证监会之间的“监管联席会议机制”。监管联席会议成员由三方机构的主席组成，每季度召开一次例会，由主席或其授权的副主席参加，讨论与协调有关金融监管的重要事项、已出台政策的市场反映和效果评估以及其他需要协商、通报与交流的事项。监管联席会议协调有关三方监管的重要事宜，原三方监管机构的职责分工和日常工作机制不变。联席会议成员每半年轮流担任会议召集人。任何一方认为有必要讨论应对紧急情况时，均可随时提出召开会议，由召集人召集。监管联席会议三方分别设立“联席会议秘书处”作为日常联络机构，并确立专门联系人。在正常情况下，联席会议召开前五个工作日，三方日常联络机构应将拟议事项和各方意见建议等书面材料送达联席会议成员。会后召集方负责拟定会议纪要，在征求参与方意见后发送各方。监管联席会议纪要报国务院领导审批后执行。

《备忘录》的出台是否意味着我国原有的金融监管格局已有了实质性的改变呢? 对此，笔者认为，文件并没有对我国原来的金融监管体制产生根本性的影响，而且《备忘录》的实际效果还应受到人们的置疑。其原因如下:(www.xing528.com)

其一是《备忘录》本身的性质问题。从法律上分析，该《备忘录》并不具有法律规则上的约束力。充其量，我们也只能将其定性为一种“君子协定”，所以《备忘录》中所规定的内容能否得到实际履行还依赖于各当事方的诚信及当时金融形势的发展态势。而且，从《备忘录》的内容来考察，我们不难发现它也缺乏一种责任承担机制，因此在缺乏或不可能设立一种约束机制的情形下，《备忘录》的效果是可想而知的。

其二是参加主体的局限性。《备忘录》的当事方只限于上述三方当事人，这显然不符合我国监管权分配的现实。尽管中国银监会的成立从形式上标志着央行对银行业监管权的被剥离，但是我们必须现实地看到在金融监管中，央行仍然充当着一个不可缺少，也不能被忽视的角色，如其最后贷款人职能的发挥。此外，即使根据新《中国人民银行法》的规定，央行仍负有一定的法定监管权，如该法第2条明确规定: “中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”同时，该法第33～34条也规定了央行在一定情况下的监管建议权与调查权。这样一种参与主体的缺陷也说明《备忘录》是不成功的。

其三是《备忘录》仍徘徊于原有的机构型监管模式。虽然《备忘录》给人们一种这样的迹象，即我国已开始渐入了功能性监管模式，但事实并非如此，《备忘录》并没有伤及原有监管体制的根本，其第3～6条及第8条便是很好的说明。其中，第8条的内容则更是具体，其规定对金融控股公司的监管应坚持分业经营、分业监管的原则，对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构，对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管。可以说，该文件之所以能产生就是基于承认机构型监管体制为前提的。正如同前文对美国的金融监管体制一样，在没有强大的外力的作用情况下，若想重新瓜分旧有监管体制所形成的“奶酪”利益是几乎不可能的。再者，平等者之间无管辖权的理论也说明人们不能对这种“备用性”的安排有过高的，或不切实际的期望。

实质上，在一定层面上，我们也可以得出这样一个结论，在缺乏明确法律规定的情况下要求我国的三大金融监管机构严守《备忘录》的内容几乎是不太现实的。且在无明确立法或一个具有更高权威的第三方参与的情况下，要求三方相互放弃各自已取得的监管权及所附随的既得利益也几乎是不可能的。《备忘录》第4～6条对银监会、证监会及保监会各自金融监管权的重述也充分证明了这一点。

(二) 规则的统一性差

立法应具有统一性，即法律体系内部要和谐统一，它要求一国法律体系内部各法律部门之间、各项法律、法规及部门行政规章之间以及法律规范之间要相互衔接、相互协调、互为支撑。这是一国法律体系充分发挥作用的内在因素。[2]我国《立法法》第2条即规定立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。然而，我国金融法域的法则就对我国立法思想上的立法统一性原则产生了巨大挑战，或者说它在一定程度上也滋生了我国特有的立法危机，因为各部委所出台的大量规章在效力上已实质上优于法律与行政法规，这明显有悖于法律适用中的“上位法优于下位法”理论。如从上文分析，可知我国的《商业银行法》、《证券法》及《保险法》在总体上还是坚守“分业经营、分业管理”的理念，即使经过修订后金融业之间的相互渗透已有所松绑，但要注意的是这三法所使用的措辞则各有千秋。无论如何，有一点是可以肯定的，即中国金融业防火墙的不防火是以公然的违反法律层级之间应有的规范关系而自我突破的。如央行所出台的《证券公司进入银行间同业市场管理规定》与《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》，央行与证券会联合出台的《证券公司股票质押贷款管理办法》，保监会出台的《保险公司管理规定》等都是一个个违法行为的结果。

我国《宪法》第58条规定，全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。《立法法》第7条对此进行重申，其规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律; 在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。尽管我国2003年已对《商业银行法》及《中国人民银行法》进行了修订，并出台了《银行业监督管理法》，但是它们并没有对原有的法律规则进行伤筋动骨的处理，而只是用语上的修改或弹性条款的增加。事实上，在金融法域作为上位法的金融法律已被大量的行政规章架空，这很容易导致国家在该法域的立法权被变相地挤占与剥夺。虽然央行、证监会及保监会所出台的规章在一定程度上也反映了中国金融市场的内在需求，但是从传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关先予以奠定，行政、司法部门的权力只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性。

上述金融法则统一性差及夹杂的“违法”现象对于我国金融监管法律体制的完善与改造存在反作用力，因为它一方面可以导致国家立法机关应有立法权的旁落，从而影响规则本应有的连续性与一致性，在另一方面由于各个部门都具有实然上规则供给的权力，这种状态非常容易形成各自圈定的势力范围。实际上，在2004年《备忘录》中，三大金融监管机关花费大量的笔墨来重申各自的监管范围是不是出于“跑马圈地”的目的呢? 这也是值得让人们回味与思考的。在金融全球化、自由化与国际化的趋势下，面临国内金融业防火墙的日益突破所引发的金融监管危机，我国金融监管机构也面临着一个痛苦的决策，因为一方面其面临一个与他方监管者协调的问题，另一方面又要面对如何在“守业”的前提下的“创业”问题，而《备忘录》就是这两难决策下应一时之急的产物。