我国金融法创新对银行法律制度改革的启示

(一) 应吸取的教训

三权分立的思想是美国法律制度构建的基石所在，所以当这一思想也被植根于其金融法律制度之时，我们就见怪不怪了。虽然在分业经营与分业监管的模式下，及从法治的内涵出发，分权的金融监管模式的确能较好地起到防范与化解金融风险的作用，因为权力之间的相互平衡保证了监管权力的合法与有效之行使，但随着时间的推进，这种分而治之的监管权配置也促动了以部门为中心的监管利益的形成，并在一定程度上达到根深蒂固的程度。反思美国的金融立法改革，笔者私自揣摸，其立法者未必就不想借着改革的时机彻彻底底地推翻原来的金融监管体制，但是部门利益的牢固不会允许这种立法构想变成现实，因此可以说美国目前的这种监管权的守旧性的配备也是一种实出于无奈之下的艰难选择。

十余年前我国也将美国的分业经营与治理的模式搬进了中国，难道我们就能断言在这一时期之内中国人民银行、中国证监会、中国保监会及后来的中国银监会就没有形成自己的势力范围吗? 事实是，以权力为中心的利益共同体之存在就必然会带动各自领地的形成。任何制度都是一柄锋利的双刃剑，若使用不当，个人与国家的利益就必将受其损害。金融监管分权的比较劣势说明的就是这个道理。现时下，中国也被卷入到金融自由化与国际化的洪流中，思考中国金融监管体制的创新也是我们迟早必须面对的现实问题。哲人们曾说过: 人不能二次踏进同一条河流。这说明在法律制度的构建上，尽管我们采取“拿来主义”的原则，但是我们更应知道“此一时与彼一时”的深刻哲理，因此笔者认为，若我国在不久的将来，致力于打破现存的体制而创新出一个崭新的体系，那么美国目前的金融监管体制所体现出的尴尬对我们来说未必就不是前车之鉴。

(二) 积极方面的启示

尽管笔者对美国版的金融大爆炸表现出强烈的怀疑、不信任与有待现实检验等复杂的感情，但是这并不表明美国的改革是一无是处。事实上，任何大幅度的法律调整都是经历了充分与细致的调研及反复论证的，它总是会存在这样或那样的一些可借鉴之处。若将美国的这种改革在中国的场景下放大，笔者认为它具有以下值得我们正面思考的。

其一是民族文化传统与法律制度之间的关联上。文化是一个非常宽泛的、集成一个民族品性，并能发散到这个民族的政治与经济等制度的方方面面的概念，是一个国家立法中所必须密切关注的问题。如此之论说明，文化传统的度量衡是一个国家法律制度构建中所不能割舍的。美国的金融监管体制的立法调整之所以没有突破原有的局限，其根本原因就是传统的影响，即长期固有的分权意识使美国人对功能型监管体制所需的金融监管集权产生天然的抵触、敌视与排斥，即使可能，理性也告诉他们分权是必要的。正所谓:“文化传统是指现实中的文化，是一个动态的流向。文化传统像血缘一样，不会一刀两断，无论自觉不自觉，它都会在我们民族的血脉里流淌。因为文化传统像语言一样，而获得某一种语言就意味着接受某一套概念和价值。在成长的儿童缓慢痛苦地适应社会成规的同时，他们祖先积累了数千年逐渐形成的所有思想、理想和成见也都铭刻在他的脑子里了。”[15]从传统与法律的动态关系上看，美国的这种尊重传统的做法对痴迷于法律文明的普适性与万能性的中国来说，是有现实启发意义的。(www.xing528.com)

其二是美国在立法中所表现出来的实用主义哲学。从一般的法学理论来看，法只具有相对的稳定性，其永远地落后于社会关系的发展，所以要求现在的法能够永远紧跟未来社会关系的发展也是强求之事。从功能上看，法律是世俗与功利的，其目的在于对社会中出现的法律问题及时地进行解决。由于法律与社会关系之间的这种紧张关系，在法律出现失语症时，若期望启动严格的立法程序来修补法律，不仅立法成本高，且也有可能等新法出来之时又事过境迁了。因而，法律的生命力不在于概念理论的推演中，而是在于快速机动地对现实生活作出回应，关照现实的需求。对于经济高速发展中的我国来说，立法与现实需求之间的紧张则表现得更为明显。那么，如何解决急需的法律规则缺口呢? 笔者认为，美国的实用主义法律观给我们提供一个非常可行的答案。早在1840年托克维尔就谈道: “在文明世界里没有一个国家像美国那样最不注重哲学了……但是我们不难发现几乎所有的美国居民，都在用同样的方法指导他们的头脑，根据同样的准则运用他们的头脑。”[16]美国的这种实用主义在立法与法律实践中是无处不在的，霍姆斯更是没有丝毫保留地说: “对法院将实际做什么的猜测，而不包含任何的夸夸其谈，就是我所谓的法律。”[17]综合考虑新法之前业已存在的合业经营及其与旧体制之间的藕断丝连之关系，我们可以说美国现行的金融监管法律体制亦是这种实用主义的产物。

在金融领域，金融的创新更是领先于法律的回应。这就说明，金融法律的创新更需要实用主义的法律思维。实际上，我国以“通知”、“试行”及“暂行”等部门规章为主流的金融法律体系构建史也说明了实用哲学的快捷性与方便性。然而，在这里，我们要注意一个问题，实用主义的法律思维并不是要我们背弃应有的立法 (广义说) 原理，如法律的明确性、条理性、稳定性及一致性等。就我国对实用主义的运用来看，我们走向了另外一个极端，即我们的实用是以牺牲上述长期立法品性为代价的。比较中、美两国在对待实用主义的态度，可以发现它们的出发点与恪守的原则是截然不同的。美国的出发点是能有效地解决问题，是本着一种宁缺毋滥的态度，而我们的出发点是填补法律的空白，本着法律万能主义的法律信奉; 美国的实用主义是源于对尊重传统的自然反应，而我们的则更多是源于规则之模仿; 美国的实用并不是以牺牲法律体系应有的逻辑性等特征为代价，而我们的则正好走向它的反面。“金融是经济的核心”这一不变的命题决定了中国对于金融法域的实用主义必须是更加慎重与小心的。因而，笔者认为，美国对原金融监管体制之调整所表现出的以文化传统为基础的实用主义是值得我们来检讨本国实用主义法律思维所应遵守的基本准则的。这一点，对于未来中国版的金融法律大爆炸来说是至关紧要的。

其三是法律制度的继承与发展问题。无论对美国的金融体制改革或贬或褒，在美国金融法律发展史上它毕竟已经成功地迈出了关键性的一步。美国的这种法律沿革还向我们阐述了法律发展中的一个特点，即任何法律制度的创新都是踩着原有法律的肩膀实现质的飞越的，新的法律是旧法律的有条件的继承与伸展。实际上，当我们在论及功能型监管体制时，人们可能不经意地以为这就是要将机构型监管体制的一切全部“斩尽杀绝”，而后另开一片天地来。若作如此理解，则与法律文明的演进的事实不符的，比如说若没有法国人与德国人对罗马法的研究与吸收，会有今天法、德两国人奉若圭臬的民法典吗? 人类目前所拥有的法律制度都是在对过去法律文明的批判与吸取中演进的。如此而言，功能型监管体制的倡导与确立并不是以完全推倒机构型监管体制为起点为目的的。美国的模式就向我们演示了法律发展进路中，职业立法者所应遵循的一个客观规律。如在大框架下，FRB是代表功能型监管的最高监管者，但是在其内部它们又继承了原来的分治结构。法谚云，特例不得作为立法的依据。那么，让我们将目光投向英国，在英国的金融服务监管局的旗下不是同样地存在着一种井井有条的分工负责式监管体系吗? 其差异只在于，英国式的是金融监管权大包大揽型的，而美国式的则是外在的机构分立相制型。

美国的这种新旧模式之处理说明了这样一个道理: 若数年后我国有志于对目前的三足分立的监管体制进行改造，那么我们就必须直面目前的分立机制所滋生的体制阻碍。现实与理性的思考是，在宏观上打破目前这种分而治之的监管模式，而将这种模式放置于服务功能型监管的框架下。如此，不仅可以消融体制调整所可能造成的震荡，而且使新旧体制之间有一个较长的磨合期与适应期。古语说得好: 冰冻三尺，非一日之寒。中国金融监管体制未来的创新不仅会考验我们的耐力，而且也需要我们在体现耐力的同时客观地来看待新旧法律交接之间所必定存在的继承性与发展性。