我国银行法律态度研究：改革与完善

法律是一定社会和文化条件下的一种自主力，它是由立法者制定并用于有目的地影响和设计某种社会关系使之形成一定的模式，而立法者的目的显然不同于大多数受法律约束的公众要求。因而可以这样认为: 法律是社会中的某些精英创制的，它不为公众舆论所左右。[14]虽然从形式上看，中外资本一体共生已是我国金融业整合的普遍趋势，但是这并不表明中国金融业的这种改革实践就是理智且符合我中华民族国家安全利益的。立法哲学告诉我们，在社会舆论一边倒之时，立法者更应保持着一种冷静的超脱态度来思考法律何处去的问题，而不应是一种鹦鹉学舌式的人云亦云。笔者认为，在我国入世后国内金融市场即将对外全面开放，民族金融业市场亟须另辟蹊径保护时，立法者不是在思量如何更隐蔽地翼护我民族金融已占领的市场份额，相反是对这种非理性的中资金融机构招商引资行为通过法律规则进行纵容与许可，这事实上就是一种立法弱智与欠缺对金融安全与国家安全内在关联的现实考虑。对于这股招商引资之风，应有的法律态度是:

其一是禁止中国金融业竞卖股权。金融业不同于一般的企业，不仅事关国计民生，更关系着我国经济的安全及社会的长久稳定，因而对于中国金融业试图通过引进洋资来进行再造的行为，我国的金融监管者及其规章的态度应该是原则上严格禁止，但是对于外国资本与中国金融业共同投资新设另一家金融机构的做法可以作为一种禁止的例外，这是因为这样的一种引资方式不会对中国金融业已占有的市场份额产生实质影响。若从这一点来看，中国金融业的监管者们就必须对目前许可外资入股中国金融业的部门规章进行系统的清理，并废止。

其二是取消新设金融机构中必须包括战略投资者的做法。事实上，我国已有的金融实践表明我们的民族资本运作效果并不比外来资本差。洋资并非万能的根治中国金融业传统弊病的最佳良药。实际上，要求包括外国战略投资者的做法不单纯是中国人自己营造了内外资本之间的不平等法律地位，而且更是一种传统殖民意识的延续。这是国人的一种自贱心态在法律规则上的再现。这种自贱的心态表现出的是对民族金融及其投资者能力的狐疑与极度不信任。客观而言，对于民族金融业痼疾的根源，作为在中国土地上土生土长的专业人士我们是非常清楚的，那就是主要源于金融业产权的单一、委托——代理控制链条的过长，控制成本过高。其实，治疗这种“疾病”的处方从理论上来说是很简单的，即使金融业的产权多元化，从而在其内部形成一种有效的分权与制衡机制，以保证经营与决策的理性化与市场化。目前的现实是，我们并不缺少民族金融资本，我们缺乏的是正规金融机构外的民营资本如何突破体制的僵局而进入以国有产权占主导的金融机构，并与之共生共存共竞争。目前中国大地上存在的或明或暗的金融资源庞大的民间金融就是一个很好的说明。这种分析表明，引进外国战略投资者并非我们对中国金融业结构进行破局的唯一选择。在这一问题上，我们应有的法律态度是: 对正规金融体制外的民族资本多一分宽容与多一点信任，从而引导其与正规金融机构进行必要的合作与竞争。(www.xing528.com)

其三是以交叉持股作为招商引资的前提条件。引资心切的心理无疑给洋人人为地创造了居高临下式的谈判条件，非洋资不行的部门规章规定更是加剧了中资商谈中的劣势。沿袭前文的思路，若我国拟确立以洋资来实现中国金融机构的良好治理，但是也必须对引资设立一个前置条件，即等价式的股权互换。如若苏格兰皇家银行欲耗资31亿美元收购中国银行10%股权，即么苏格兰皇家银行也必须向中方承诺出售同等的股权或等价值的股权。如此，中方就可以通过交叉持股的方式与外方及其政府之间达成一种权力与影响的平衡效应，从而防止未来金融问题演变为政治问题。从法律上分析，这种金融互换是以平等为基础的，其目的在于互利，此种处理不仅克服了中国人在与洋人打交道时可能或事实上存在的随历史而来的崇洋与畏洋心理，而且也对内与对外地通过法律彰显了我们对洋资应有的法律态度。

其四是产权与经营权分离上的考虑。国有金融产权把持着我国金融业的命脉，若期望短期内民营资本与国有资本之间形成一种有效的实力的抗衡也是欠现实的。对此，笔者的想法是，我们可以采取产权与经营权相脱离的做法，从而真正实现我国金融业运行的市场化与商业化。要达到该目的，我们必须解决两个问题: 一是政府对金融业干预的问题。政府对金融业的不当干预是我国金融业非市场化运作的原因之一。若我们真正想实现金融业营运的市场化与商业化，政府就必须摆正其应有的角色。事实上，从金融法与金融学的角度看，政府的角色是外在的，其不是金融企业直接或间接运营的领导者与决策者，而是企业运营的引导者与不当行为的修正者。即政府是在尊重市场规律的前提下对金融业起到合法合程序的监督与管理功能，其作用应是隐性的，而不能直接走到前台对金融企业的营运进行指手画脚。否则，就是越界行为。二是法律责任配备问题。目前我国金融业贪污腐败的大案要案频出就暴露出了法律运行失灵的问题。对于违法与犯罪等行为，笔者的陋见是在寻求克服这种不良行为的方法时，我们的第一视角不应是从“这种行为本身是否构成违法，并以作出个案的裁判为终结”来理解行为人行为的不当性。实际上，无论人们受教化程度如何，人在本能的驱使下都具有或多或少的违法倾向，那么为什么违法的人相对少，守法的人相对多呢? 这也是一个与每个人的品德、职业及更与该职业相配的法律制度完善与否相关的问题。笔者认为，目前我国金融业有时运作的失灵就与我国金融法、金融刑法自身的漏洞及运行失败不无关联。为了保证产权与经营权分离成功，在正确定位政府功能的前提下，我们也必须对作为经理人的经营者的责任进行具体的限定，加大其违法成本，以防越界而为。