我国银行法律制度改革研究成果

法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的。[12]同时，法律也不仅仅是强制性的起推动作用的力量，它的主要任务是指导和协调，对这个任务而言，积极的推动经济比强制的措施有效得多。[13]那么，对于并购行为，我国目前的法律是持一种什么样的态度呢?

目前，我国关于并购监管的规则散见于《公司法》、《证券举》及有关的行政规章。在规则构成上，其具有“部门规章为主、法律规则为辅”之特点。具体调整并购的部门规章主要有: 2001年11月的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》(中国证监会与原外经贸部联合发布)，2002年4月的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》(中国证监会发布)，2004年修订的《外商投资产业目录》(商务部发布)，2002年10月的《上市公司收购管理办法》(中国证监会发布)，2002年11月1日的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(中国证监会与中国财政部、原国家经贸委联合发布)，2002年11月5日的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》(中国证监会与中国人民银行联合发布)，同年11月8日的《利用外资改组国有企业规定》(财政部与国家工商总局等联合发布)，2003年以上四部委联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2003年12月中国银监会专门出台的《境外金融机构投资入股中资机构管理办法》，及2006年2月生效的《中资商业银行行政许可事项实施办法》等。

从这些规范性文件来看，我国关于外资并购规则的效力层级都比较低，且在并购我金融业的法律规则供给上，我国呈现为相对滞后状态。尽管如此，有一点我们是可以肯定的，即从金融监管规章来看，目前的金融监管者是倾向于支持并购的。这一点，我们可以从中国银监会所发布的文件感觉得到。承接前文对中外资一体共生的利弊分析，笔者认为在这一问题上，中国金融业监管者是比较无能与失职的，因为他们通过对金融业具有权威性的规章向社会传递了一种错误的声音，即一体共生是一种合法合理的金融行为。在此，以中国银监会的作为进行具体的分析。《境外金融机构投资入股中资机构管理办法》在第1条便开门见山地说明: “为规范境外金融机构入股中资金融机构的行为，优化中资金融机构资本结构，制定本办法。”这无疑对外资向我银行业的渗透起到了推波助澜的作用。尽管该文件对防止外方控股进行了比例了的限制，如其第8条规定，“单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%”，但是在第9条却又规定: “多个境外金融机构对非上市中资金融机构投资入股比例合计达到超过25%的，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理。对上市中资金融机构入股比例超过25%的依中资金融机构进行监管。”这就为洋资在我银行业中取得控股股东的地位提供了法律依据，其事实结果则可能是导致民族资本对本国金融控制权的旁落。可能有无知人士会说，只要外来资金进入了我国主权所辖范围，其还能逃得出如来佛的手心不成? 实际上，这种耍赖的心态已不能适应于目前的国际经济社会，要知道现在的社会不是一个孤立的社会，自我封闭就意味着可能的落后，历史已向我们揭示了这一命题。目前我国在国际经济关系中的顾虑重重就说明经济问题并非一国主权独能解决的。立于中国的金融安全，笔者认为中国银监会就犯了一个价值判断上的错误，此其一。其二是规章所反映出的“自贱心态”。引进境外战略投资者似乎成了中国金融业现代化的百病包治的灵丹妙药，如2006年2月开始实施的《中资商业银行行政许可事项实施办法》第7条规定有“设立股份制商业银行法人机构，发起人股东中应当包括合格的境外战略投资者”的内容。这一规定不仅仅在中外资本之间制造了一种不平等待遇，而且此种自我作贱的行为也给外资在谈判中营造了一种优势地位。无论是从对境内战略投资者的信任度出发，还是从现实出发，这一规定不能不说明是立法者的低能。(www.xing528.com)

法律应反映现实，它是现实社会关系的再现。这也是对一个立法者自身法律修行的基本要求，但是我们也必须注意到并非所有再现社会关系的法律规则都是合理的。法律从其自身来看，是一种介于主观与客观的产物。目前的国际社会并非一个太平的社会，而是一个存有众多意识形态分歧与利益冲突丛生的社会，这就说明在法律的价值定向上我们必须对国内法与国际法进行务实的区分，而不能采取泛国际化的态度。尽管国际经济一体化带动了全球法律规则的趋同化，但是我们必须注意到这种趋同是有一个大前提的，即以维护国家主权为基础。这一种观点说明，民族金融应是以民族资本为核心的“纯种金融”，而不能是一种与夷族资本共一体的“杂交金融”(对此，作者在后文中有进一步解释)。目前在中国金融业开放问题立法上的泛国际化的态度就不是一种理性的务实态度。可能有人会反驳说，若我国金融业自我封闭，不就构成了对WTO体系相关入市规则的违反了吗? 那么，请注意，笔者此处所说的“纯种金融”是指中国已有的主导型金融企业不能吸纳外来资本的金融，它并不会妨碍外来资本采取分行及其他可行方式的商业存在，因此这种自我封闭并不会构成对国际义务的违反。批判是事物更新与演进的动力，作者认为在金融业大肆招商引资的这股热流下，我们有必要对其注入一股股更强劲的冷流使其冷却。因而，在目前法律规则引导错误的情况下，我们必须对其进行批判、反思而进行必要的自我修正。