宏观立法思维创新：我国银行法律制度改革研究

(一) 牢固确立“法律规则为主、部门规章为辅”的规则供给理念

古希腊先哲亚里士多德曾言: 法律就是秩序，有好法律，才会有好秩序，因此良好的金融法律是金融法治与安全的根本。法律真理性的知识来自立法者的修养，因而立法思维之转变与提升是我国银行法创新中的关键所在。在这一方面，我国银行法规则的供给者应致力于使我国银行入市监管法律制度摆脱杂乱无章的局面。目前，我国银行入市监管的法律制度是由众多抬头为“通知”、“暂行”与“试行”之类的部门规章为主所形成的一个混杂无序的规则群。尽管这种部门规章效力等级低，但是在同一问题上与上位法发生竞合时却更加具有事实上的规则优先力。这样的一种矛盾体系无疑对我国的立法哲学与理念产生巨大的挑战，因为它影响了我国银行法则之间所本应具有的一致性与逻辑性等。法律规则体系应该是，也必须是一种具有严格逻辑的体系，每一法律规则都必须依照其目的、调整的对象、发布者的权威、功能定位与调整方式而被归入其应属的类别，并注意上下层级的规范之间应有的协调。为了实现金融法治及从银行入市的风险有效识别出发，我国应对立法原理予以必要的尊重，在银行法入市规则体系的构成上确立“法律规则为主、部门规章为辅”的思维。

实际上，我国银行法规则体系中的大多数规则供给层次低的主要原因根源于作为上位法之法律的抽象性与模糊性，上位法的这种特征直接导致了其在适用中并不那么可靠，如虽然作为中国银行法核心的《商业银行法》经历了2003年的修订，但仍只有区区的95条。与此同时，作为商业银行监管基本指南的《银行业监督管理法》亦只有屈指可数的52条。[1]且对于两法，全国人大常委会也并没有出台相应的法律解释。显然，仅依靠上位法这些为数不多的条文是远不足以使银行业的监管实现“有法可依”，因此为了寻求紧急出口，就只有出台相关的实施细则及由归口的行政机关发布数量众多的部门规章来填补法律规则的空白。然而，这些部门规章及由银行监管者所发布的通知类行政命令等文件都有一个“只生而不死”的通病，即其效力的时间维度无从确定。这就必然导致当某一部门规章或某个行政命令已远远落后于金融关系发展的内在要求时，其仍然处于一种漂浮的有效状态，如前述的1994年《金融机构管理规定》。这样一种局面不仅使入市申请者茫然，而且亦使银行业的监管者无所适从。

客观而言，目前我国金融格局无论是在金融业的交融上，还是在金融监管框架的调整上都有极大的改变，如金融混业日益明显、金融监管越来越突出分工合作等。众所周知，中国银监会成立以前的关于银行业的规章都是由中国人民银行发布的，那么从银行法规则梳理来看，是否仅仅意味着只要将规则条文中的“中国人民银行”改成“中国银监会”即大功告成呢? 事实上，问题远非如此简单。当下，中国银行入市法律思维调整的根本之根本就是必须克服作为上位银行法律的抽象性，尽量在“法律不可能穷尽一切，但立法者必须本着尽力去穷尽一切”的意识下使每一法律条文具体化与详细化，从而弱化部门规章的补充释义功能。为了达到这一目的，银行法律的汇编是极其重要的，因为只有通过规则汇编才可使我们对自己银行法的家底了如指掌，才能知晓哪些规则之间存在冲突，哪些规则已滞后于金融业发展的内在要求，从而真正决定某些部门规章的去留。

(二) 有效入市监管意识的确立

有效监管并非一个捉摸不定的凭空臆想的概念。从《银行有效监管核心原则》来看，无论是在银行监管流程的哪个环节中，都有具体的指标与有效监管阶段相对应。如在该文件原则3中，其就要求在发照程序中应审核银行组织的所有权结构、董事与高级管理人员资质、经营计划及内部控制等入市条件中的核心要素。若与这些要求相比较，似乎我国商业银行入市监管在量化指标上已考虑了这些要求，但是在事实上我国在这些要素的要求上仍停留于形式意义，即指标的质性较差，这不仅体现于上文所述规则的衔接性差，而且也体现在某些指标在目前的情况下根本难以达到实质性的效果，如内部控制就很难在国有银行内部起到分权制衡的作用，因此在确立有效入市监管意识上，我国更应由表及里地来解决银行入市监管中的难点。要达到这一目标，在规则设置的过程中，规则供给者必须清醒地意识到入市监管是步向整体性银行有效监管的起点，因此在参照《银行有效监管核心原则》等文件来整合与完善我国银行法时，我们关注的重点不仅是对入市前置要求的量化，而且更应是这些量化要求的质与实际上的效果。(www.xing528.com)

(三) 确立中外资银行入市监管统一立法的模式

实际上，中外资银行入市监管立法的分流模式在实质上并不会构成对WTO规则的违反，因为WTO《金融服务附录》第2条明确规定: “尽管有本协议 (GATS) 其他条款，但不能阻止一成员方出于审慎的原因采取的措施，包括保护投资人、存款人、投保人、金融服务提供者对之负有责任的人，或者为确保金融体制的完善与稳定而采取的措施。”然而，正如前文所析，这种分立的合理性与正当性并不在它事实上是否营造了一种中外资之间歧视相待的结果，而在于形式上的不平等给人留下了维权的正当理由。我们知道，法律上的平等、公平与正义实质上都是一种形式上的诉求，而在平等的形式下公民能否取得事实上的平等与正义有时未必就是法律应予关注的重点。若从法理上考证，这种分流的模式就违背了正义所必须恪守的“程序正义”的准则。结合理论与实践，在我国中外资银行于入市前置要求基本趋同的情形下，我们无需再去制造外资与我国政府之间的紧张关系，相反，应从实际出发，确立中外资银行入市统一立法的模式。[2]可能有学者会认为，这种立法格局会使民族银行业失去了附有权利与义务倾向性的保护伞。对于这一论点笔者的看法是: 进行统一性的立法只是一种法治良好姿态的表现，只是向国际银行界传达这样一种信息，即中国政府着力于让外资银行在中国得到国民待遇及保护其应有的权益; 其并不表明外资银行会在实质上享有中资银行的待遇。事实上，我国还是可以援用WTO规则中的保护条款来对外资的准入设置一些障碍性的要求，或在入市的后阶段出台了一些没有违背中国承诺义务的、保护中资银行的条款。此外，也有必要看到，将中外资银行置于同一起跑线上对于我国民族银行资本来说也未必全是坏事。我国古语云: 置之死地而后生。在政府不再对民族银行一味护短的背景下，中资银行在生存的抗争下也会更具有自力更生的创新力与竞争力，而这也就是我国银行业面对外来资本一退再退的根本原因。

只要比较一下中外资银行在业务范围上的规定，我们便可以感觉到中外资银行之间的差距正日益缩小、拉平。我国《商业银行法》第3条规定: 商业银行可以经营下列部分或者全部业务: 吸收公众存款; 发放短期、中期和长期贷款; 办理国内外结算; 办理票据承兑与贴现; 发行金融债券; 代理发行、代理兑付、承销政府债券; 买卖政府债券、金融债券; 从事同业拆借; 买卖、代理买卖外汇; 从事银行卡业务; 提供信用证服务及担保; 代理收付款项及代理保险业务; 提供保管箱服务; 经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务; 及商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。虽然《外资银行管理条例》在第24～29条中，根据外商独资银行、中外合作银行及外国银行分行而对业务范围进行了一些区分，但是在总体上中外资银行之间的差别并不太大，如其第29条规定: “外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围，可以经营下列部分或者全部外汇业务和人民币业务: 吸收公众存款; 发放短期、中期和长期贷款; 办理票据承兑与贴现; 买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券; 提供信用证服务及担保; 办理国内外结算; 买卖、代理买卖外汇; 代理保险; 从事同业拆借; 从事银行卡业务; 提供保管箱服务; 提供资信调查和咨询服务; 经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。外商独资银行、中外合资银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”[3]

另外，在中国银监会出台《外资金融机构管理条例实施细则》后，其就向外界传达了一种声音，即体现中外资银行管理规定的一致性是该次修订的原则之一。银监会认为，无论是入市程序，还是监督管理要求，新《细则》增加的条款都致力于依据中外资银行均适用的法律法规进行修改的。如依照《商业银行资本管理办法(试行)》来界定外资金融机构的资本充足率的核算方法、依银监会2003年第5号令—— 《商业银行集团客户授信业务风险管理指南》等相关法规来界定“关系人”、“授信”与“关联企业”等术语的内涵; 及根据《贷款风险分类指导原则》来要求外资金融机构的风险资产分类制度。在必要的情况下，参照管理中资银行的有关规定，在核准高级管理人员任职资格前，银监会或银监局可约见拟任高级管理人员面谈。其后，《外资银行管理条例》及其细则的更是强化了外资银行在中国国民待遇的法律地位。

实质上，从我国外资银行监管法的演变中，我们可以深刻地感知在法律上中外资银行之间已趋于平等，这一趋势在我国入世之后的银行法变革中，无论是从银行法的实体上，还是程序上来考察，都表现得非常明显。若说在外资银行入市方面，或其他方面仍存有不透明之处，那么综合评估我们也可以发现中资银行所面临的法律与政策不透明问题可能更加尖锐与严重，这就是在上文的论述中我国必须从规则抽象立法转向规则具体立法之原因。总体评判，为了构建一个系统而完善的银行法规则体系，在未来的银行法创新中我国有必要突破现行的内外分流的两极规则供给格局，而采取内外合一的统一性格局。采取这种模式有以下比较优势: 一是可以借此使我国银行法达到一个比较和谐而系统的体系，因为合二为一即意味着立法者必须对目前所有的银行法则进行考证、反思，进而作为取舍，这种清理的过程也就是一个对包括入市规则在内的银行法则进行“升级补丁”的过程。具体的做法是这种合并可以目前的《商业银行法》及《银行业监督管理法》等为基础，然后将调整外资银行的规则纳入其中。在体系的结构上，对于中外资银行共性的问题可以适用共同的银行法则，但是由于外资银行毕竟属于一种产权性质不同的银行主体，而应有所区别，所以在《商业银行法》等银行核心法律中可以另辟专章进行规定，即在整合的银行法规则体系中，做到求大同，存小异。若如此，则可以向国际银行界及对中国金融法治怀有质疑的批评人士传递一种信息，即中国是在WTO规则系下恪守自己的国际义务，同时致力于构造一个良好的以法律规则为依托的金融投资环境。