银行入市监管问题剖析

尽管在金融法治化的进程中，在商业银行入市规则体系构建及监管实践上我国已有了一些实质性的发展，但是上述积极的评价并不表明我国在银行业入市法律制度的构建上就不存在纰漏与缺陷。综合考虑，我国在该方面还存有以下之不足:

其一是规则的零散性。从以上的介绍，我们不难发现银行业入市监管方面的规则多散见于各法律、法规与部门规章之中。这样的一种规则体系无疑给人一种零散且杂乱的感觉，从而直接影响到法律规则指引、评价、预测、教育功能的发挥。同时，从该规则体系的构成来看，我们还可以发现另外一种现象，即真正法律层面上的规则比例并不高，相反，部门规章在整个入市标准评价方面起着支配性的影响与作用，因而该规则体系形成了较异态的“部门规章为主、法律规则为辅”的特色，因此这种条理性差的规则体系，附加上规则成分构成上的错位是我国银行法律制度创新中的一个难题。

其二是入市标准设定上的不足。拟设银行机构能否入市应以严格的标准为据，这不仅是法律规则本身的要求，且亦是法律正义、有效竞争与监管效率之体现。纵观发达国家在核准问题上的规定，其规则大多比较明确而具体。如美国《国民银行法》要求，其通货监理署在审查入市银行是否符合注册标准时，必须审慎考虑以下因素: 资本充足性、合格的管理标准、社会的便利与需求、已有设施的供求关系、未来盈利前景分析、银行业内部竞争因素及申请者的守法情况说明等。与此相似，英国1987年的《银行法》对于入市亦有明确要求: 最低实收资本、谨慎行为标准、专业技能要求、非执行董事之配置、人员适格性说明及四只眼原则等。另外，若对这些标准进行深究，还可以发现在实践中，这种入市的规定具有两个动态的特点: 一是上述标准的非确定性，即这些标准并非盖棺定论式的，相反，会伴随着现实经济环境及受其影响下的银行业监管者的政策倾向而有相应的浮动。如20世纪80年代以来，美国银行业监管者在核准标准问题上，关注的重点已从强调银行注册对市场规模的影响移转到强调该银行的经营能力、组织结构、未来营运计划及对社区的贡献等。其主要原因在于这种考察指标体现了风险监管意识，能在一定程度上确保拟入市银行未来的持续运营能力; 二是标准的适度模棱两可性。虽然监管者设定了明确的标准，但是这并不意味着若申请者达到该标准，其就可以成功入市。为了对业内营运者与业外机构都能时刻起到必要的警戒作用，如原英格兰银行在进行核准时即保留了相当的自由裁量权，若其认为申请者对“存款人或存款人的潜在利益有任何显著的威胁”时，则即使申请人符合了法定的标准，监管者也可以拒绝颁发许可。这与英国金融监所一贯表现出的自律性、灵活性及非正形式性不无关联。

笔者认为，我国在银行业入市标准的设定上是“刚性不足、软性有余”，即在入市条件上，我们的有些标准过于弹性，如《商业银行法》第11条规定: 入市银行应具有健全的组织机构和管理制度及有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。然而，何谓健全的组织机构与管理制度? 何谓符合要求的场所与安全防范措施呢? 对此，法律并没有作出明确的解释。在中国特有的社会环境下，法律规定的不明确不仅给权力寻租创造了机会，而且也使得被申请人处于一种被动的无可适从地位。可能有人会认为，这样不是很好吗? 与英国模式相近，但在中国的社会环境中，由于缺乏必要的法治土壤与文化，弹性的规则恰好为监管者创造了发挥权力的空间，易于导致监管的腐败。从构建金融法治出发，在现时阶段我们所需要的并不是弹性规则，因为这样的规则不易于培育监管者依法监管的意识。我们所渴求的是刚性的规则，因为只有这样的硬性规则可以驯服掌握权力的监管者，防止监管者与被监管者善意或恶意地偏离规则设定的轨道。

其三是入市监管还没有达到银行有效监管的境地。早在1997年巴塞尔银行监管委员会在《银行有效监管核心原则》便提出了有效监管的七要素，其中在要素二“发照与结构”中对入市提出了四项原则要求[1]: 必须明确界定已获得执照并接受银行监管的各类机构可以从事的业务范围，并且严格控制“银行”一词的使用;发照机关必须有权制定发照标准并拒绝一切不符合标准的申请。发照程序至少应包括审查银行组织的所有权结构、董事和高级管理层、经营计划和内部控制，以及包括资本金在内的预计财务状况等。当报批的所有者是外国银行时，首先应获得其母国监管机构的批准; 银行监管机构必须有权审查和拒绝银行向其他方面转让大笔股权的申请; 银行监管机构必须有权制定用以审查银行的大笔收购和投资的各项标准，确保其附属组织或组织结构不会带来过高的风险或影响有效的监管。

若依该国际标准进行衡量，不难发现在银行入市方面我国与《银行有效监管核心原则》的要求还存有以下差距: 市场准入审批的程序透明度不够、效率低下及可预期性差; 在对银行股东资格和股权结构的监管方面还亟待完善，如对关联股东没有明确的界定，从而为投资者直接地通过关联企业入股商业银行，获取实际的控制权制造了空间; 在高级管理人员审核方面，没有建立起有效的商业银行高级管理人员的信息管理系统，如黑白名单制度，不利于对拟任人员的专业能力、职业品性、业绩情况及守法记录等进行系统而有效的评估; 现行银行法规则体系对银行大额收购与投资行为以禁止性规定为主，这种定位与市场发展的需求不适; 市场入市监管与后续监管存在脱节现象，如对银行高级管理人员的监管偏重于任职资格的核准，而严重欠缺持续性的跟踪考察; 银行机构的内部治理是完善监管体系的必然要求，但是由于目前中国银行业的股权过于集中及入市对股东身份的隐性要求，“内部控制先行”的监管理念在中国还难以有效实现。

其四是中外资银行入市法律制度内外分置模式所存在的问题。从上文所列的法律文件，我们可以看出我国现有的银行入市监管法律制度明显分为内外有别的两大块。《商业银行法》、《银行业监督管理法》及其附属的规章原则上不适用于外资银行，外资银行的入市监管适用具有针对性的《外资银行管理条例》及其《实施细则》与《外国金融机构驻华代表机构管理办法》及其附属规章等，因此我国商业银行入市监管便人为地形成中资性与外资性的两套法律规则体系，从我国目前银行法规则供给的趋势看，这种分流模式并没有表现出缓改与弱化的迹象。虽然“内外分流格局”的形成有其历史、国别差异、与本土国情等原因，但是伴随着我国金融自由化的加深及入世对我国银行法改革所提出的规则相应调整的内在要求，这种分立模式已不能适应我国银行业发展与银行法创新的诉求。其原因如下: 一是分立模式易于给他国制造我国违背入世所作承诺的口实。事实上，分立模式只是针对不同的主体创设不同的法律规则，且外资银行还享有一些税收上的超国民性的优惠待遇，因而这种模式本意上并不是制造歧视待遇。然而，这种善意的内外分流模式人为地从形式上在中资银行与外资银行之间划出了一道不平等的鸿沟，易引起外来投资者的误解与不必要的法律纷争。二是分立模式存在的意义不大。从目前银行法的内容上看，虽然中资性银行与外资性银行在入市方面存在一些差别，但是从入市条件、入市形式、业务许可、市场区域等角度来衡量，不难发现中、外资银行在入市监管方面的差异正日益缩小与拉平。2003年银监会出台的《关于调整银行市场准入管理方式和程度的决定》、2004年所公布的《外资金融机构管理条例实施细则》、2006年的《外资银行管理条例》等无不表明外资银行在入市方面基本上可以适用相同的规则。三是尽管WTO规则体系对入市环节的国民待遇问题无硬性的规定，但是在金融自由化的浪潮下，“竞争机会均等”与“事实上的国民待遇”的呼声此消彼长，若我国在争夺国际金融市场中无视这种呼声，且中、外资银行在待遇上的差距正在日益趋同化的情形下，固守目前的“内外分流”的规则供给模式，无疑容易使部分国际银行削减其在中国的投资，并对中国的投资环境进行负面的评价。这种状况不仅仅是一个市场萎缩问题，而且易于对中国的金融法治化形象产生不应有的消极性国际影响。(www.xing528.com)

其五是外资银行机构入市法律形式上欠缺平衡。根据我国现行法律的规定，外资银行准入的法律形式与世界上主要国家基本上相同，为子行、分行、合资银行及代表处等。然而，从统计数据来看，在营业性外资银行中，外资银行分行占绝对的优势，其数量远远超前于子行与合资行。虽然这种分行入市的结构易于减轻中国银行监管机构的监管责任，分行也能取得母行全球性的资金、技术与人员等的战略扶持，但是这种过于单一性的现状也给我国银行业的稳定埋下了不必要的隐患。分行的生存能力与经营安全性依赖于两个条件: 一是总行的稳健情况，若总行经营良好，则分行就能得到总行各方面的支持。反之，若总行经营失败，分行亦必须纳入破产清算。二是母国的有效监管，分行的生存能力与母国的充分监管存在紧密的关联，而海外分行的跨国性又给这种有效监管的可能性制造了一个障碍。以上两要素都是东道国所难以控制与预防的，所以许多东道国从总体上对分行的准入持较谨慎的态度，或是禁止跨国银行以分行形式的入驻本国金融市场，如澳大利亚、加拿大、荷兰、葡萄牙等，或是有限制地允许分行进入，如美国1991年《存款保险公司改革法》就对外国银行分行的业务范围作了限制性规定。笔者认为，目前外资银行入市法律形式的构成有些逆于“不要将所有鸡蛋放在一个篮子中”的金融风险分散处理的基本原理。虽然子行入市增加了监管者的责任，但是要看到子行属于中国法人，中国对其本土与海外的运营握有完全的监管控制权，其经营也摆脱了母行的控制。无论是从风险监控，还是从货币政策的执行来权衡，子行都具有分行无法比拟的优势，因此明智的做法是使入市结构从单一的分行式走向“分行、子行、合资银行等”并存的多元模式。

其六是外资并购入市问题。2003年中国银监会出台了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，虽然这一文件的发布及时地弥补了我国在调整外资通过并购进入中国银行市场的规则空白，但是在外资并购入市方面还存在诸多问题需要我们的思考:

一是根据上述文件的规定，外资并购入市的主体仅限于境外金融机构。这一规定就留下了许多令人回味的问题，如在非金融性的境外机构并购中资银行时，就会面临“规则之盲区”。同时，若境外的中资金融机构并购境内的中资银行机构，是否又适用上述规则呢? 二是文件对并购的效果认识不够。虽然并购可能给重组后的银行业带来风险治理的新理念及促使银行技术等方面的创新，但是必须看到，这些效果的取得是以外资取得一些实质性的效益为基础的，如相比较合资银行而言，业务范围相对的放宽及通过股权持有获取一定的话语权等。如我方不能实质性地满足外方的要求，则我们美好的预期也是一厢情愿的。另外，还有一点是值得我们密切关注与仔细考量的，即从国家安全的角度看，如何把握外资并购入市的度。虽然近期中国银监会发布的文件规定单个境外金融机构入股不得超过20%，且多个入股若超过25%时，即依外资金融机构进行监督管理，但是文件第9条又规定“多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入股比例合计达到或超过25%的，对该上市金融机构仍按照中资金融机构实施监督管理”。这表明我国法律还是为外资的绝对控股提供了合法依据，这无疑考验着我国金融业与国家安危 (在本章第三节将对这一问题作进一步的论述。) 三是出资形式规定的欠慎重性。该文件第6条规定，境外金融机构投资入股应当用货币出资。这一规定限制了通过股权置换、非货币化实物、实效之经营技术及其他国际硬通货如黄金等形式的出资。四是我国针对银行并购所出台的规章在功能定位上欠全面性，因为这些规则的出发点仅在于如何引进境外资金及附带来的技术与管理经验等，而没有从竞争法的角度进行思维，这无疑使我国对外资并购中资银行业的反竞争监管问题处于一个盲区。

其七是入市监管实践方面的问题。金融法治是我国金融法创新的终极目标，这一目标不仅包括金融立法之法治，同时更重要的是金融法治必须体现于金融监管的实践中。然而，迄今为止，对于我们来说，金融法治仍是一个“任重而道远，士当弘毅”的理想问题。在过去影响与决定还在的现状下，虽然金融法律文本的丰富也使我们迈出了可贵的第一步，但是归根结底，金融监管仍受国家政策的影响较大，受法律的影响少。时下，我国银行入市监管部门的独立性与权威性不足，易受政治体制等各方面外部效应的影响，上至中国银监会下至各银监分局，在审核银行入市时，容易受到各级政府部门的干涉与人际攻关。如此，“银行机构的设不设及该如何设”就异化为一个并非由银行监管者依法而行的法律问题，而是一个由多种利益集团相互博弈，或各级政府部门与申请者之间讨价还价的政策问题。在实际监管中，政策因素胜于法律因素。再者，入市监管权责不适也是一个棘手的问题。入市监管是有效金融监管的第一道防线，起着银行机构优劣的筛选与识别作用，但是在入市监管非完全依法办事的情形下，若后来事实证明初期的选择是错误的，那么该由谁来承担监管不力的责任呢? 这一问题对于有效的入市监管法律制度的构建是至关紧要的，因为这种责任追问机制能促使当事人尽到谨慎合理的注意义务。在我国的实践操作中，由于监管人员倾向于认为既然上级机构已同意设立，那么只要根据授权从形式上审查拟设机构是否具备法定条件即可。这种形式合规意识直接导致审核成为一种机械的不可能发现新问题的程序化工序。虽然笔者在前文中提到《关于调整银行市场准入管理方式和程度的决定》在取消部门业务审批与备案制方面提高了监管效率，但是该文件同时也对我国目前被动式监管实践提出了一个挑战，即被监管者的自律不到位及法定监管不力的责任“该花落谁家”的问题。

其八是业务准入方面的缺陷。客观而言，各银行之间的资产规模、资本充足率、内部控制、管理水平、高级管理人员的素质及业绩等情况是存有事实上的差别。这也表明不同的银行存在着不同的风险，即使是同种银行业务也蕴藏着不同的风险。这一事实实质向我们展示了这样一个金融监管原理，即银行业务的准入应据银行自身业务的内在风险而有所区别，而不能一视同仁。目前我国银行业主体日渐多元化，既有四大国有商业银行、股份制银行，又有城市商业银行与农村信用社等，且在这之中又有上市银行与非上市银行之分，这表明各银行抗风险的能力及资本水平等风险管理的量化与质化指标是纷繁复杂的，但是各银行之间的业务同质化明显，缺乏创新下的差异性。作者认为，至少从风险的控制来看，目前这种基本上一刀切式的业务准入做法是欠理性思考的，因为它可能产生以下负面效应: 一是滋生道德风险，即在没有区别的情况下，抗风险能力低的银行在经济人的意识下会致力于业务同质性的拓展，而忽视与业务配备的金融风险防范; 二是挫伤高质量银行的业务创新意识，因为这种规则定位会使其认为，既然银行之间业务的开展并不需要特别的审查程序，银行之间的业务大同小异，且业务开发需要高额成本，因而开发与不开发并无实质差别，且竞争能力也不会由此得到实质性提升。

[1] 这七要素包括有效银行监管要求、发照与结构要求、审慎法规与要求、持续银行监管手段、信息要求、正式监管权力、跨国银行业监管等。其中，关于“发照与结构”主要涉及原文件的2～5四项原则。