我国外资银行管理条例的探讨及评价

在对外资银行监管的规则供给方面，我国历经了递进式的发展和完善过程。1994年国务院颁布了中国第一个外资金融机构监管的文件—— 《外资金融机构管理条例》。同年，中国人民银行公布了《外资金融机构管理条例实施细则 (试行)》。这两部法律文件的发布，标志着对外资金融机构的监管步入法制化、规范化与程序化的轨道。此后，中国人民银行对1994年《细则》进行修订，于1996年颁布新的《细则》。2001年底，中国加入世贸组织后，根据我国承诺，国务院对1994年《条例》进行了修订，中国人民银行亦相应地修订了1996年《细则》。2006年11月15日我国出台了《外资银行管理条例》(该部分内容中后简称《条例》)，同年11月17日中国银监会发布了《外资银行管理条例实施细则》。

(一) 《外资银行管理条例》的相关内容

《条例》的出台都是我国金融监管立法演进中所迈出的关键性一步。《条例》自酝酿以来就一直吸引着公众的眼球，这是因为该法则的推出必将在实质上影响中外资银行在市场上博弈的力量之平衡。同时，也必将使中国银行业的监督与管理跨入一个良性循环的轨道。此正如文件第1条所述一样: “为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”《条例》分为七个章节，共73条，其由总则、设立与登记、业务范围、终止与清算、法律责任及附则等组成。结合原《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(本部分内容中后简称旧《条例》) 来考察，《条例》的特色主要表现于以下几个方面。

1. 关于人民币业务开放方面的规定

根据“入世”时所作的承诺，我国必须在2006年12月11日取消外资银行在中国经营人民币业务的地域限制和客户限制。也正是本着一种恪守诚信的原则，《条例》的出台标志着对外资银行原有的业务范围的法律松绑。该规范文件第29条明文规定: “外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围，可以经营包括吸收公众存款、发放各期限贷款、办理票据承兑贴现等13项中部分或全部外汇业务和人民币业务。”这一规定表明，外资银行在法律上已与中资银行站到了同一起跑线上，可以平等在国内市场中争夺客户，分享中国经济高速发展所带来的商业机遇。然而，必须注意的是，我国人民币业务的松绑并非无条件的，因为该《条例》还设定了一个对外资银行法律形式要求的前置条件，即以“法人导向”为原则。这一要求就表明，非法人型的外资银行机构在中国经营人民币业务的资格是受到一定限制的，对此该文件第31条规定: “外国银行分行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围，可以经营吸收公众存款、办理票据承兑与贴现、提供信用证服务及担保等12项业务中的部分或者全部外汇业务以及对除中国境内公民以外客户的人民币业务。外国银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。”

尽管上述规定并没有绝对地封杀外国银行分行的人民币业务，但是定期存款额度的要求却也确实抬高了其业务经营的门槛，具有一点变相性的“差别对待”的色彩。也正因为这一点，许多在华的外资银行机构及相关国家的反应比较强烈，如在《条例》意见稿出台后，美国贸易代表施瓦布就指责中国有意阻碍美国金融业在华扩张，并告诫中国“不要用伤害自己的方式来伤害别人”。同时，他威胁说，在必要的时候将采取诉讼手段，将中国告上WTO。那么，该如何来评判《条例》对人民币业务所作此种松绑呢? 是不是这种松绑真的是如同国内媒体所报道一样的“全面开放”呢?若公正地考察，在华外资银行机构的愤愤不平及美国的诉讼恐吓还是有一定的依据的，因为无论如何“法人导向原则”及“定期存款数额”之要求还是引发了一个事实上“不同型银行，不同待遇”的问题。尽管从法规出台的本意来看，我国是出于“恪守自己的国际义务，彰显大国形象”之目的，但规则处理上的拙劣与事实上的反差仍给外国投资者及其政府留下不满的口实，同时也使我们品尝了一种“做得好讨不得好”的无奈。(对于该问题，在后文中有进一步的论述。)

2. 审慎监管原则之体现

审慎监管是现代金融监管法构建中的基本理念。早在1983年，被誉为“神圣公约”的《巴塞尔协定》便提出了“任何银行机构都不能逃避监管，且这种监管必须是充分”的金融监管新思维。基于这种理念，该文件从母国监管和东道国监管两个方面确立了母国并表监管及东道国属地监管两大核心原则。前者要求母国监管者负责在综合并表的基础上对国际性银行或银行集团在全球范围内从事的所有业务予以监管; 后者则要求东道国监管者在单一的基础上对其境内的外国银行机构予以监管。也正由于考虑到监管的方便性与关联性，该文件将对子银行的监管责任更多的赋予了东道国监管当局，而母国则有协助监管之义务。巴塞尔银行监管委员会的这种监管划分的审慎监管精神也深深植根于《条例》之中。对此，分析如下:

其一是全面经营人民币业务的法律形式要求。法律是关于权利与义务的艺术，讲究的是适度、折中与平等，因此在外资银行享受更多的权益时，它也必须同时承担更多的责任，及付出更多的代价。这不仅仅是权利与义务相一致性理论的要求，而且更多的是立法者出于金融安全之思考，笔者的洞见是，尽管子行全面入市人民币业务掺杂了一些不和谐的反对之声，但是这恰恰在一定程度上也体现了立法者的理性与冷静，因为作为监管法，《条例》之目的并不在于法律松绑，其基点仍在于约束性监管。再者，对法人银行与外国银行分行监管要求之所以有所不同就是在于两者不同的特点决定的。法人银行为一国境内注册的独立法人，理由东道国监管机构承担主要监管责任，相反，分行为境外注册银行的分支机构，其由母国监管当局承担主要监管职责。也正是由于这些本质的差异性，对法人银行都有注册资本、资本充足率、存贷款比率与同一借款人贷款上限之要求，而对分行性的银行则只有流动性与营运资金配备之要求，因此在人民币业务松绑之时给外资金融机构再套上“防范与化解金融风险”的绳索是完全符合国际金融监管新思维的。

其二是审慎监管在规则设计中的实践。审慎监管只是一个抽象的监管性大词，其效果还有待于微观上规则的充分设计。纵览《条例》的全部条文，不难发现这一监管理念已基本上从申请者的金融状况、申请者母国的监管水平、资本金要求、机构高层管理人员的任职资格、机构内部权力配置及公司治理等多个方面被脚踏实地地贯彻到了具体的条文中。如《条例》第9条对拟设外商独资银行、中外合资银行的股东或者拟设分行、代表处的外国银行应当具备的条件作了如下规定: 一是具有持续盈利能力，信誉良好，无重大违法违规记录; 二是拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行具有从事国际金融活动的经验; 具有有效的反洗钱制度; 三是拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行受到所在国家或者地区金融监管当局的有效监管，并且其申请经所在国家或者地区金融监管当局同意; 四是国务院银行业监督管理机构规定的其他审慎性条件。另外，该条又规定: “拟设外商独资银行的股东、中外合资银行的外方股东或者拟设分行、代表处的外国银行所在国家或者地区应当具有完善的金融监督管理制度，并且其金融监管当局已经与国务院银行业监督管理机构建立良好的监督管理合作机制。”其实，只要细细地品味一下这里面的内容，我们就不难发现它移植了1992年《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》所阐发的并表监管与单一监管相结合、双重许可及信息交流与合作及东道国监管者适度的自由裁量权之精神。

此外，若细读《条例》第4章“监督管理”之规则，也不难推出这样一个结论，业务开放下的审慎监管是该法的核心与主旨。其实，要得出这一推论并不困难，只要比照一下新旧条例在同一内容上设定的条文数量即可，新《条例》在该内容上有23条 (第35～57条)，旧《条例》只有16条 (第22～37条)。除了条文数量上的相对充实外，在内容上新《条例》也表现得更务实，如其第35～38条便规定: “外资银行营业性机构应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全风险管理和内部控制制度，并遵照执行; 外资银行营业性机构应当遵守国家统一的会计制度和国务院银行业监督管理机构有关信息披露的规定; 外资银行营业性机构举借外债，应当按照国家有关规定执行; 外资银行营业性机构应当按照有关规定确定存款、贷款利率及各种手续费率。”再者，该章第50条所述的特别措施更是显露出了我国对外资银行进行审慎监管之决心，因为该条规定: “国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的风险状况，可以依法采取责令暂停部分业务、责令撤换高级管理人员等特别监管措施。”综合其他条文评判，可以说这种业务松绑与强化监管的双管齐下的审慎思维是新《条例》的一大特色与亮点。

3. 中外资银行统一监管理念上的确立

同样的业务、类似的风险与同一的市场实质上隐藏着一个宏观金融监管上的命题，即内外资银行监管上的统一化。若说旧《条例》被烙上了浓厚的内外分流监管之印记的话，那么新《条例》在塑造中外资银行国民待遇性监管问题上就已迈出了里程碑式的一步。如《条例》第8条规定: “外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币。”这一要求与《商业银行法》第13条的规定基本一致。

实际上，这种统一要求方面的规定在《条例》之中随处可见，如第40～46条关于资产负债比例管理、计提呆账准备金、公司治理、关联交易、资本金要求及流动性资产余额与流动性资产负债余额的比例等规定无不体现了内外统一监管的原则。客观来说，这种内外统一不仅是出于对市场调整所作出的一种法律上的回应，更重要的是它也昭示了上述务实的金融监管理念。同时，若将这种法律上的演变放置于国际的大场景下，它也显示出了中国作为一个正在日益崛起的大国在金融改革与金融法律创新中的国际诚信、自信与勇气。

4. 入市法律形式意思自治原则之体现

跨国银行采取何种形式进入东道国市场，直接关系到其在东道国的法律地位、权利能力、行为能力以及接受何种程度的监管。也正是出于银行业安全、稳健、高效经营的政策目标，东道国也往往对跨国银行准入的形式加以甄别、取舍及政策性引导。[1]如1980年的加拿大《银行法修正案》就只允许外国银行以“外国银行子公司”的形式进入当地银行市场。在外资银行采取何种形式入市问题上，《条例》并没有硬性地采取非此即彼的一刀切式的处理方法，而是在充分尊重当事人意思自治的基础上采取了弹性变通的原则。对此，《条例》第24条规定: “按照合法性、审慎性和持续经营原则，经国务院银行业监督管理机构批准，外国银行可以将其在中华人民共和国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行。申请人应当按照国务院银行业监督管理机构规定的审批条件、程序、申请资料提出设立外商独资银行的申请。”如此，跨国银行在采取何种形式进入中国市场问题上便掌握了主动权，而这也是新《条例》的一大特色。

(二) 评价: 良法与劣法视角的分析

法谚云: 有好法，才会有好秩序，因此对《条例》的态度是我们不能只停留于规则的表层，不能肤浅地只在意洋人的满意度与不满度，不能过多地痴迷于国际金融发展的大背景，而应更多地潜进《条例》设计的规则所折射出的法意与社会意中来将它分析个彻彻底底。在中国法治的初级时代，法条主义不仅过分地模糊了人们理性的判断，而且也注定滋生了一种法条主义下“只见树木而不见森林”的可怕后果，因为法条主义就是人们将法条视为不可置疑的权威，要求社会生活都服从法条。[2]如此而言，新法关注的要点就并不在于洋人或褒或贬的评判，或是否完全契合了金融发达国家阐述的国际金融监管的新理念，而在于是否有助于中国民族银行业的发展壮大，在于是否有益于构筑“防范与化解金融风险”的中国金融法律墙。那么，新法究竟是良法，还是劣法，或两者相杂，对此发表如下拙见。

1. 正面的评判: 良法之视角(www.xing528.com)

评定《条例》是否为良法之关键在于考察该法是否顺应了中国金融业发展及金融监管安全的内在要求，因为尽管人定的法律规则可以通过权利与义务分配的方式促进社会资源配置效益的极大化，但其作用毕竟是外在性与辅助性的。对此，哈耶克曾言: “我们能够为社会秩序的型构创造一些条件，但我们却无力为各种要素安排一种确定的方式，以使它们在恰当的条件下有序地调适它们自己。从这个意义来看，立法者的任务并不是要建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，从而在这些创设的条件下，一个有序的安排得以自生自发地确立起来，并被不断地重构。”[3]沿着这种命题，那么《条例》这种“外部的规则”是否发现了“内在的规则”呢? 笔者认为，结合中国民族银行业所处的困境及我国所负的国际义务，这些“内在的规则”在某些方面还是被“外部的规则”发现了的。这主要表现于以下几点:

其一是新法的主旨仍在于金融安全。从前文对新法条文的解读，可以感知虽然新法在于创设内外资银行之间于业务范围上的一种平等竞争的法律地位，但是这种业务的开放不是没有代价的，它是以更加严格的审慎管理为前提，因此细化的审慎监管规则贯穿了外资银行入市、运营与退市的整个环节。目前中国金融业改革的关键与难点在于国有商业银行的改革，而国有银行步出困境的关键又在于缺乏应有的竞争与危机感。虽说国有商业银行经过股改后大多已穿上了股份公司的法律外衣，然不可否认的是问题依旧在。对于解决问题的进路，维特根斯坦有一番如下的见地: “洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决，因此必须把它连根拔起，使它彻底地暴露出来; 这就要求我们开始以一种新的方式来思考。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失，因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。”[4]因此，中国民族金融业市场化的改革就需要外力的参与而引进一种“置之死地而后生”的博弈机制。无论新法对外资银行在业务范围上的松绑在客观上是出于一种遵循国际义务而不得不作出的举措，抑或是出于通过竞争来激发民族金融业的斗志，它都现实地影印了中国银行业尴尬的现状。然而，必须明确的是，在法律致力于打造一个中外银行公平竞争的平台之时，安全性依然是该法的核心所在。

其二是新法导致了国家应负的金融监管责任之归位。尽管旧《条例》也规定了外资银行可采取子银行的模式入市，但是长期以来外资银行在法律形式上呈现为一种“分行遍地开花，而子行则凤毛麟角”的畸形发展态势。如截至2006年6月底，在华外国银行分行为183家，法人机构仅为14家。这种失衡的分布格局无疑犯了金融风险防范中“不要将所有鸡蛋放在一个篮子中”的大忌。同时，这种分行主导型的现实也导致我国对分行风险管理的可控制性差，因为分行的生存能力与运营的安全性在很大程度上受制于总行及母国的有效监管。且由于分行与母行之间的密切联系，金融风险在这两者之间具有强烈的交叉传染性，无论是分行，还是总行陷入危机，这两者都将陷入危险的境地。[5]正因为这样，在全球范围内，加拿大、澳大利亚、荷兰等国家都不允许外国银行在本国以分行形式入市。与此思路一致，巴塞尔银行监管委员会在监管权配置上，也更多地建议分行的监管权由其母国来行使。联系我国外资银行分行入市为主的实践，我们很难不说多年来中国银行业的监管者一直存在一种偷懒的不作为，因此可以说新法采取的将子银行入市与人民币业务全面经营捆绑处理的做法正好是对上述不作为的矫正。

尽管在前文中，笔者不惜笔墨地介绍了《条例》的四大特点，但是若历史地看，新法最大的成功倒并不在于人民币业务开放什么的，而在于中国对外资银行机构监管权的收回。客观而言，这种外国银行分行入市范式对于中资银行来说也是显失公平的，因为分行在一方面享有国家所给予的优惠政策，而在另一方面却享有国外较宽松的监管，可以说，子银行入市要求与全面人民币业务之相绑是新法中最亮丽的一道风景线。

其三是规则供给技术上考量。我们的国家是一个法治资源比较匮乏的国家，这表现于金融法治上更是雪上加霜，因此借鉴基础上的法律供给模式也是一种节减成本与时间的理想选择。通观我国银行法推进的历程，我们很容易得出一个结论，即中国银行法的创新与美国金融法的发展呈现为一种亦步亦趋的关系。如1995年我国《商业银行法》所确立的分业经营与分业管理的构架便是对1933年美国银行法的学习，2003年该法的修订也是出于一种金融自由化国际背景下对美国《金融服务现代化法案》的回应。当下，《条例》对子银行与分行人民币业务范围的不同处理亦是借鉴了美国的经验。在美国，大多数银行分行只能吸纳10万美元以上的存款，而只有在1991年以前加入了联邦存款保险系统的部分外国银行分行才有资格从事零售业务。根据美国法律的规定，若某外国银行拟在美国从事零售业务，其必须满足以下条件: 一是为法人型银行; 二是参加了美联邦存款保险系统。新法这种借鉴处理的做法尽管在一定程度上增加了外资银行入市的成本，但这是符合中国银行业的安全与民族银行业发展的。[6]

2. 负面之评判: 劣法视角的分析

法学大师边沁曾说过，理解法律就是要了解法律的漏洞。再说回来，无论人类对法律规则如何进行精雕细刻，任何法律制度的构建都只能相对地反映事物发展的内在要求，所以新法固然为我国银行法构建中的一个重大飞跃，但是若总体考察该法，它也还是存有许多不尽如人意之处。笔者认为，《条例》存在以下不足:

其一是规则构成的抽象性。作为我国外资银行业监管的“基本法”，《条例》的重要性是不言而喻的，但该法只有区区的73条。若我们期望依托于这为数不多的条文而使中国对外资银行的监管能达到有效监管的佳境，那么这也是一种难能之奢想，因此笔者认为至少在立法理念上，《条例》就再次重复了我国素有的宏大立法之习惯。我们知道每一条法律规则都是由词所构成，而每个词都具有核心义与扩展义。若立法者企盼用有限的条文来包容外资银行管理的全部内容，那么其只能尽可能地扩张词的扩展义，而限制其核心义。如此道来，笔者就认为，《条例》只是给我国对外资银行的监管制造了一个罗盘，而不是绘制了一份监管所需要的详细之地图。也正因为这点，对于所涉及的银行来说，在现阶段可能它们关心的还不是这个《条例》，而是该《条例》究竟会有哪些实施的细则。若说到这一点，作者就心存一点疑虑，那就是与其说《条例》的出台为我国银行法跨越式的迈进，还不如说新法给予我们的更多是挑战与考验; 与其说《条例》代表了新的金融监管理念，还不如说新法又一次诉说了我国金融法规则供给中的苦恼与无奈; 与其说《条例》在一定程度上表露了规则制定者的理性与务实，还不如说它也同时反衬了其不足的法律修养。很早以前，赫拉克利特说，人不能两次踏进同一条河流，但是在粗线条的立法上，我们却在一次又一次地重蹈历史的覆辙。虽然这是由我们的立法传统所决定的，但这毕竟也是一大学人皆知的陋习。

其二是边缘规则协调上的不足。虽然《条例》松弛相合的特点彰显了立法者的法学素养，但是该法所可能引发的内外不讨好的反响也是情理之中，因为在中资银行看来，外资银行一如既往地在税收、业务与监管上享有超国民性的待遇，如在所得税上外资银行享有15%的税率优惠，而中资银行却必须承担33%的所得税; 在业务上外资银行也享有一些优惠措施，如外资银行拆借资金的最长期限可达2年，而中资银行却只有4个月，因此在业务范围一致化的情形下，若不消除这些歧视待遇，也无疑不利于民族银行业的竞争与壮大。另外，对于外资银行来说，虽然它们享有一些优惠的待遇，但是在另一方面也遭受一些行政性的限制，这也是我国在金融业开放问题上“吃亏不讨好，里外不是人”的根本原因。这样一种现实说明在创新外资银行监管制度时，我们的目光不能仅仅流连于外资银行采取何种形式入市的问题，相反，应从整个市场出发，来考虑中外资银行之间应有的公平性问题。如此而言，在我们为外资银行的业务范围作松绑之时，我国亦有必要本着市场化之目的适当地减轻中资银行的负担，从而消除外资银行在机会均等下仍享有的某些超国民待遇。

另外，外资银行及其本国政府之所以对《条例》心存非议，其原因并不在于该法的某些规则真正违背了所谓的“国民待遇”，而在于我国在开放金融市场的过程开放得过快，让外国投资者从中国市场上尝到了更多的甜头，因而在我国银行监管法律制度稍有调整而“侵犯”它们的既得利益时，其就表现得有点无所适从。实际上，市场开放中所表现出的这种急功近利心态又反衬出了我国在金融创新与法律创新之间的一种非理性的态度。法律创新是市场开放的先导与合法性的保障，但是这种创新并不是没有原则的，它必须被置于法律自由的框架下进行设计，因此在金融市场一步步开放的进程中，法律革新性的许可应是克己型与保守型的。外国银行机构及其母国的反应就向我们昭示了这样一个立法教训，即中国金融业的法律松绑必须是稳步渐进式的，而非毕其功于一役式的。

其三是规则衔接上的不足。《条例》附则第72条规定: “香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的金融机构在内地设立的银行机构，比照适用本条例。国务院另有规定的，依照其规定。”对这种比照适用之规定，笔者认为有些匪夷所思。虽说香港、澳门在政策上与内地有所不同，但其毕竟属于中国主权所辖范围，因此大可不必将该两地金融机构在内地设立的银行机构视为“外资银行机构”，正所谓“一家人不说两家话”。再者，该附则第73条规定: “本条例自2006年12月11日起施行。2001年12月20日国务院公布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》同时废止。”此规定的逻辑性还是有待于我们推敲考证的，因为此处只是提及旧《条例》的废止，那么对于中国银监会于2004年通过的《外资金融机构管理条例实施细则》又该做如何处理呢? 当然，从常理来看，在旧《条例》失效的情况下，其细则也自然而然地无效，因为皮之不存，毛将焉附。然而，法律就是法律，法律不相信推理，所以在法律无明文规定的情况下，上述细则的效力也就处于一种悬而未决的状态。

[1] 参见蔡奕: 《跨国银行监管的主要法律问题研究》，厦门大学出版社2004年版，第56页。

[2] 参见苏力: 《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第234页。

[3] ［英］哈耶克: 《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第201页。

[4] 德维希·维特根斯坦: 《札记》，转引自皮埃尔·布迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》，李猛等译，中央编译出版社1998年版，第1～2页。

[5] 参见岳彩申: 《跨国银行法律制度研究》，北京大学出版社2002年版，第37页。

[6] 也正是由于人民币业务的全面开放是以外资银行子行入市的形式为轴心的，所以这一规定也遭遇了相关国家与外国金融机构的责难，有的将其责之为“违背了世贸组织所确立的国民待遇原则”。实质上，结合英美等金融发达国家的实践、中国金融安全之要求及中国“入世”时所作的承诺，这种“歧视对待”的方法并不悖于国民待遇原则。那么，为什么外资银行在中国市场“得了便宜而又不卖乖”呢? 这主要是源于外国投资者已在国内市场上享受诸多优待而生的一种心理上的反差性反应。同时，也在一定程度上说明我国金融业前期开放的步子迈得太快。