中国金融法律创新实践成果

中国法治追求的时代也是一个法律文本产出爆炸的时代，这一点对我国金融法律的创新来说更是如此。如从年代上来看，在1995年之前，我国金融法的建设基本上处于一个混沌的无为之治时期; 在1995—2003年时段内，频频而出的立法与行政规章瞬间填补了我国金融法律制度的空白; 2003年至今，以《中国人民银行法》、《商业银行法》与《证券法》等的修订及《银行业监督管理法》的出台为标志，我国金融法又已迎来了一个法律规则供给的高峰期。从时间上看，我国金融法体系的完善只历经了10余年之光景。虽然文本法律的健全是一件比较能让我们自傲的事情，但是若由表及里地来剖析这种法律创新的背景及其所可能带来的负面影响，我们的心情可能就不会这么轻松了。

笔者认为，与其说我国金融法律的创新或演进是基于自下而起的金融创新为缘由的，倒不如说是在国际背景下法律知识模仿的结果; 与其说这种规则创新是恪守了金融法律原则的底线，还不如说金融法律规则的更迭是以一味地姑息金融创新得以实现的; 与其说这种法律价值的流变是出于效益与争夺国际金融市场，还不如说是反映了一些“以委曲求全的方式，并以放弃国家金融安全为代价吸引外来资金所引发的金融法律规则的异变”之事实。如此之言，作者的本意并非着眼于抹杀立法人的努力对中国金融法治所作出的贡献，其实意在于说明中国金融法治进路中的一种现状，并借以阐明“人无远虑，必有近忧”这样一种国际社会中的处世哲学。实际上，我们都很清楚，我国金融法律的嬗变是以美国金融法的演变为亦步亦趋的。1933年美国采取了银行业与证券业分流的法律格局。基于我国当时金融合业所造成的混乱及出于类似美国对其20世纪30年代金融危机的反思，我国也确立了“分业经营与分业监管”的立法理念。可孰知，国际金融市场瞬息万变，金融自由化理论推动了金融市场对金融法律的革命，因而英美等金融发达国家出于金融国际化下金融资源与市场的占领纷纷进行了相关法律的松绑。也正是在这种国际金融法律创新风暴的带动下，我国也日益面临着一个两难的问题——分还是不分的问题。所幸的是，实践战胜了理性，并先行于立法。中国证监会、中国保监会、及原中国人民银行为金融业务突破提供了临时性的附带有违法色彩的金融合业指引 (因为当时《商业银行法》与《证券法》的金融业隔离条款依然有效)。随后，在国际金融立法变革效应的压力下，2003年修订的《商业银行法》对原43条进行了法律松绑，其规定: “商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”同时，也吸纳了国际上当时流行的央行货币政策功能与监管职能的分立，我国亦于2003年对原有的金融监管体制进行了调整，新设了中国银监会，以独立行使对银行业监管的职能。另外，自20世纪90年代以来国际银行业并购之风起云涌，我国的银行业也开始在资本的募集上以公募与私募的形式走出国门之外。与此相适，中国银监会适时地推出了《境外金融机构投资入股中资机构管理办法》、及《中资商业银行行政许可事项实施办法》等法律文件，为并购融资的合法性提供说明。

尽管中国金融法律创新的实践挣得了一些学者与媒体如潮般的好评，可这种创新岂全是一个“好”字了得。在金融创新与法律互动的关联中，我们的实践已经有点偏离了金融监管法律构建应有的路线。法律应是体现立法者法律修行的理性产物，但是我们的金融法创新却并没有遵守这样的一种原则。若说其是理性的，那么还不如说是在仿造的基础上加上少许人为思考的产物。如此描述，并不是要否定法律文明的共享性，而是在于说明法律的仿造必须基于特殊的民族环境，必须基于拟模仿法律在本国所要发挥的作用，必须基于法拟所调整的对象之性质及其与国家安全、经济持续发展之内在关系。笔者个人认为，我们以模仿为主的金融法律创新有许多是败笔的，如中国人民银行银行监管职能与货币职能的分立就是比较失败的。虽然可以打着金融监管专业化的“幌子”来进行金融监管权的重组，但是重组之果并非是什么监管的专业化，而是间接地创造了更多的就业机会，为某些人仕途的发展创造了一个新的平台。目前央行与银监会之间“剪不断，理还乱”的含糊关系，及银监会的金融监管时时受央行掣肘的相对有职无权状态就说明了我们在旧问题的基础上衍生出了新问题。实质上，金融监管的专业化何止是一个表象上的机构分工问题，它更注重一些深层次的东西，如金融监管法律制度的完善、金融人才的储备、金融信息共享机制的设立等。(www.xing528.com)

银行并购是一种以强强联合为基础突进与瓜分国际金融市场的金融创新实践。尽管我国也有幸被融入其中，但是我们的目标定位是错误的，因为我们的并购并不是为了“吃掉别人”，而是主动地让别人“吃掉自己”。纵览目前国内已有的涉外型银行业并购案例，有哪一宗不是以甩卖民族金融资本为代价来吸取代表财富的数字符号的呢? 客观来说，并购作为一种市场行为本身没有错，但是我们必须看到被并购的企业性质是什么，它国并购的实践特点及其目的是什么，及我们涉入其中应有的目的又是什么。然而，这恰恰是我国金融法在对银行并购进行法律松绑过程所没有经过深思熟虑的问题。其实，只要我们随意翻查下，就会发现金融发达国家的并购大体上都是内向型的，其目的在于先使国内金融资本经过重组产生金融巨人，尔后驰骋于国际金融市场。美国的实践就说明了这一特点: 1995年8月美国化学银行与大通曼哈顿银行合并、1996年4月富国银行和第一洲际银行合并、1998年4月美国花旗银行与旅行者公司合并为世界最大的金融服务公司、1998年1月美国国民银行和巴耐特银行合并、1998年4月美国国民银行与美洲银行合并成为美国最大的商业银行、同年4月美国第一银行与第一芝加哥也宣布两家银行联姻。[5]然而，我国的银行并购却是琵琶反弹的。遗憾的是，面对这股战略定位不当的并购之风，我们的法律规则创新并没有体现出应有的理性，而是为并购的得逞提供无原则的法律调整与配套支持。要知道，对于一个国家来说，并非是什么东西都可以无原则走出国界的，有些东西必须时刻被打上民族性的烙印。金融业的重要性决定了它的民族必须性与民族垄断性; 金融是国家第二国防，谁若忽视它，谁就会为此付出不可估量的代价。亚洲金融危机的事实已向我们昭示了这一真理。

虽说金融创新是一个事物由量的积累向质的飞越，彰显着市场经济场景中自由价值的魅力，但是我们必须注意到金融之创新必须在法律自由的框架下进行评判才具有现实的意义; 尽管自由代表了创新，但是我们必须深知法律下的自由更具有保守的语义，它与创新之间应是一种“后者适应前者，而前者又为后者提供正当性”的关系; 尽管创新意味着社会经济效益变量的可能增大，但是我们更必须认知这样一个命题: 效益必须是经济安全与国家安全下的效益，效益的获取不能以造成对社会秩序破坏的风险为代价; 尽管法律的价值命题中并不明确包括有国家安全的终极追求，但是必须知道个体、社会与民族的价值与利益只有被统合到国家中才有现实的意义与穿透力; 尽管法律文明具有放之四海皆可用的普适性，但是必须意识到法律的价值并非是由此及彼的，相反，是以每个主权国家所辖区域为界，是因国而异命题。金融是现代国际经济发展的命脉，是社会财富流通与分配的血液，这说明对与金融相关的法律问题之处理与一般企业的法律问题之处理存在方法与内容上应有所不同。基于金融安全的考虑，中国金融法律创新与金融创新之间的互动观应是一种国内金融市场上的相对开放观，其目的在于确保安全的情形下为我们转型的社会高效率地分配金融资源; 在国际金融市场的博弈中，它又应是一种保守克己型的纯种金融观，其目的在于保证我国金融的纯洁性与国家安全性。虽然仿造式的金融法律创新便捷地解决了法律与现实之间的矛盾关系，但是我们得到的并非全是物廉价美的法律产品。在面临金融创新时，我们会直面以下诸多问题: 要不要创新? 是否应选择创新的参考物? 创新的基础与目的是什么? 多元化的利益如何协调? 在该问题上，我们的法律不能一味地退让而失去应有的底线，不能没有理性而使立法人蜕变为单纯仿造的机器，不能一叶障目，而必须审时度势地纵观全局。古语说得好: 不谋万世者，不足谋一时; 不谋全局者，不足谋一域，因此基于中国目前的金融法律创新实践，笔者的忠告是: 多点理性，少点模仿; 多点法律自由框架下的创新观，而少点纯粹的效益观; 多点全局性的比较分析; 而少点片面性的好大喜功; 多点前瞻性，而少点近视性。