金融创新与金融法律创新关系的法理学分析

在分析该问题前，笔者拟澄清一个问题，即在论述金融法律创新时，我们一般习惯用新颖之类的语义来正解“创新”二字。其实，在金融法中，就法律创新的研讨来看，这里的创新并不具有完全的新意，实质上它更意味着在原法律规则基础上的让步、妥协与保守。另外，笔者亦认为金融创新已经涵盖了法理学上自由的语意，它主要是金融资本的占有者对资本的一种自由支配行为，是一种主体自由的结果，因此对于金融创新与法律创新关联问题的探讨只有置于法理学自由理论的大场景中进行分解才具有实质的理论意义，纯粹的移情于金融法层面的分析所得可能就是一种支离破碎的或站不住脚的结论。

自由是一个两难性的问题，因为对于自由的社会个体来说，它蕴藏着可以不断竞争，不断自我超越，不受任何约束的依本意进行社会交往。然而，在另一方面，当个体试图进入社会与他人发生关系时，由于每个人都具有自由的倾向，社会的交往就意味着人类必须遵循一些基本的准则。实质上，这样的一种自由观同样也可以被移植来理解金融自由化中的创新观，因为金融创新不是无中生有的，它是在金融市场中金融主体通过相互间的一系列交易过程所产生与被发现的。这说明，金融的创新并非一种无拘无束的创新观，而必须是法律自由下的一种创新观，且只有搁置于法律自由的框架下，此种金融创新才具有法律与社会的意义。可以说，这种观点是诠释金融创新与法律创新之间动态关系的一个前置条件。

那么，在社会出现了金融创新之时，法律是否也必须以说“是”的形式来表达自己对这种违法型或法律规避型“金融创新”的态度呢? 笔者认为，在解答这个问题时，我们必须重温一下应有的自由观是什么? 在法律的命题中，自由并不是一个开放性的概念，它是一个保守性的代名词，它揭示的是社会个体要“有所不为才能有所有”的真实命题。如孟德斯鸠对自由的洞见就是“为法律所许可的一切事情之权利”。我们知道，尽管法律具有秩序、平等、正义与效益等众多的终极追求目标，但是若进行价值排序，秩序无疑是第一性的，因为平等、正义与效益等其他目标追求只有在秩序的场景中才具有讨论的意义，这是因为秩序包括了安全性、预测性、和平性、连贯性与一致性等终级性价值的语意，因此这说明法律的价值定位与社会对效益的道德评判有时应是背道而驰的。如从常理上分析，常人的立论往往是要求阻碍了金融创新的法律主动让路，认为新事物总是应该得到社会承认的。否则，新事物进路中的限制性法律就成为了必须被人清除的绊脚石。事实是，法律的理性更应表现于立法者的清醒与务实，即符合某些人利益的，或符合社会发展一时的利益往往并不能轻易成为法律让路并对之加以承认的正当理由，因为在社会控制失灵时，作为自由产物的金融创新可能就意味着对原有社会关系与社会格局的挑冲击、破坏直到可能使之变得面目全非，从而迫使社会秩序在衰败中重建。

一个社会秩序从受挑战至重构是一件风险极大的事情。若结果遂人愿，则是皆大欢喜的，但是在自由的社会中，我们并不能排除别有用心之人的存在，新旧秩序的交接就会给这些不负责之徒创造了“浑水摸鱼”的机会。尽管法律的功能在表面上是定纷止争，但是我们更要看到法律真正的使命在于配制一种使松散的、利益多元化的社会形成一团的黏合剂，即创造一种人们能有一定预期有一定保障的，能在这种预期与保障中共存与安居乐业的秩序。尽管创新是出于一种美好善良的愿望，但是在与秩序进行权衡时，立法者应该也必须是时刻清醒的，他们不能因小失大，不能为了求得一时之利而丧失整个社会的有条不紊性。对此，伯尔曼曾说: “一种法律制度的根本转变是一件相矛盾的事情，因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。”[4]因此，创新与效益必须是安全下的创新与效益。从这个角度来看，尽管金融法律监管是一种压抑了金融效益与增加了社会控制成本的恶，但是这种恶也是一种“以驯服金融风险，保证国家安全，并确保了人们对自己的经济行为有合理预期”的善意之恶，是人类社会越来越依赖于金融体系的时代下必须存在的克服人类理性缺陷的不可或缺之恶。金融是经济的核心，是一个国家权力运行与自我安全保护的经济来源与支柱，是一个必须慎思之的问题，因此对于金融法律创新的态度而言，立法者与监管者应是理性的保守者，而非狂热的激进者与不负责任的纵容者。(www.xing528.com)

再者，我们也必须看到，尽管法律是一个复杂的扑朔迷离的命题，但是有一点是必须肯定的，那就是法律命题中潜藏着保守与妥协，无妥协就不可能衍生人类引以为豪的法律。作为一种通论，法律具有内在的指引、评价与预测的功能，那么作为一条条的法律规则就必须具有稳定性与相对的持久性。这样的一种法律品性实质上就是要限制与适当地排除法律的创新。可能，有人会指责法律因此而退化为僵死的教条，并质问其正当性，那么我们必须知道由于人类并不能准确地预知这种创新对于未来社会、个体的生命安全与财产保障等所具有的真实含义，因而从这一个角度来看，法律对于金融创新的犹豫与保守就未必一定是欠合理的、恶意的与非公正的。应注意的是，社会之所以成为社会就在于它不可能保证社会在经济、政治、知识等各个方面发展的并驾齐驱。它的实质在于营造秩序的基础上先局部后展开式地推动社会的全面发展。实际上，当我们在说“人是政治性的动物，具有遵循规则目的的倾向”时，它也揭示了人性的弱点，即好斗性与内耗性，因此就现实生活来说，不可能存在一种各种创新创意层出不穷永远竞争的自由状态，如果这种状态确实存在，那么它也是人们无法忍受的。若这种每个人都能自由自在的秩序状态真实地出现于人间，我想那可能就是人类正走向自取灭亡的开始。

基于上述从自由观的角度对金融创新与法律创新关联的分析，笔者的结论是: 目前的金融法律创新理论与实践是值得我们进一步从理论上进行敲打与论证的。应有的观点是金融法应该坚守其本质，即监督管理的功能，应更多地发挥其恶人的作用，而并非在金融市场的诱导下通过“形式上的创新，实质上的退让”的规则变更模式进行了一些从善行为。法律就是法律，无论是你喜欢与否，因此面对金融创新法律应该适时地说“不”，及“该出手时就出手”。另外，在金融监管法的研究方法上，固然以个案为素材的研究能使人轻易地寻觅到自己对问题的洞见，但是必须注意到若部门法的理论研究偏离了一般法学理论的轨迹，它给人们提供的可能并不是什么真知灼见式的结论，相反，是以半真半假式的答案来迷惑自己的同时，也来迷惑是否进行法律创新的决策者。