我国银行法律制度的现状研究

(一) 现有银行法与WTO规则之间的差异性

WTO法律体系中直接关联到银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附件、《金融服务协议》及《有关金融服务承诺的谅解协议》。这些文件通过以下几个方面来影响着成员国银行法律制度的构建: 其一是以法律原则的形式对银行法律的基本原则、创制、执行的要求及具体的内容产生影响。其二是以一般性纪律或规则的形式影响银行法制的发展与执行;[2]其三是以具体的制度或规则形式出现，要求成员国对其现行的银行法进行相应的矫正或革新。我国是WTO成员国之一，上述的法律文件必然会对我国国内银行法的构建产生影响。就目前来看，我国银行法律与WTO中的相关银行的规则还有一些不相协调之处。这主要表现在以下几个方面:

其一是银行立法价值取向上。纵览我国的银行监管法律体系，不难发现其价值取向立足于两个方面: 即强调金融市场的安全性及其秩序性，而相反在一定层面上淡化银行作为一种经营金融产品的特殊企业所本应具有的效益追求性。此种立法价值的定位显然与WTO的规则不协调，笔者认为WTO法律体系本身就是经济全球化与自由化的产物，因而其在很大程度上便折射出私权与放松管制的法治理念。虽然我国已对以前的银行法律制度进行了相应的废、改、立，但是其并没有进行一些实质性的修改，相反，只是更多地增补了一些弹性的措辞，如《商业银行法》第43条被修正为:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构与企业投资，但国家另有规定的除外。”

其二是中外资银行法律适用上的差异性。国民待遇是WTO法律体系中的一项重要原则。然而，我国银行法的实践却可能与此相背，因为我国在具体的法律适用上采用的是内外资银行分流的做法，对于这一点我们可以从《商业银行法》第88条得到考证，该条规定: “外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律行政法规另有规定的，适用其规定。”如此，在实践中，根据特别法优于一般法的原则，对于外资银行大多适用的是《外资银行监管条例》及《实施细则》、《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等规范性文件。尽管我国立法的初衷并非在于营造一种内外有别的效果，但是这种分立的立法模式却给人一种歧视待遇的嫌疑之感。

其三是透明度问题。透明原则为WTO法律体系中各成员国的贸易法律、规章、政策、决定与裁决规定的一项基本准则。依此原则，各缔约国应将其有效实施的与贸易相关的法律、规章、决定、司法判决和行政裁决，以及对外缔结的可能影响国际贸易政策的现行协定和条约，及时予以对外公布; 各缔约国采取的任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或禁止性措施，非经正式公布，不得实施。[3]虽然我国银行法律的透明度已有一定的提高，但是仍缺乏严格的执行与监督程序。[4]

(二) 银行监管权责不明确

2003年我国成立了银行业监督管理委员会，从而实现了将银行业的监督管理权从央行的剥离，随后2003年12月27日十届全国人大常委会第六次会议通过了《银行业监督管理法》(2006年进行了修订)，该法对以前的银行监管法律进行了相应的整合与调整，该法共有六章五十条，明确了监管者的目标、要求与原则; 保证监管者的独立性; 建立监管当局的内部监督制度，通过制定与实施对银行业金融机构的审慎经营规则，实现监管方式从合规监管向风险监管的转变; 加强现场与非现场监管手段; 提高并表监管能力; 加强信息披露与强化市场约束等。与此相适应，该会议上亦对以前的《商业银行法》及《中国人民银行法》的相关内容进行了修正。

尽管我国已基于国内与国际金融发展的态势在银行监管法律制度的构建方面已有了一些实质性的突破，但是若对条文进行深入的考察，也不难发现其仍存在一些不尽如人意之处。从实质而言，银监会的成立及《银行业监督管理法》通过的核心主旨在于两点:一是实现银行监管权的重新配置与分离; 二是根据国内金融业的发展状况进行银行监管法的融合与协调。那么，这两个目的是否达到了呢? 答案并非是全然的肯定。目前仍然存在银行监管权责不明确的现象。如修改后的《中国人民银行法》将央行的职责定位为制定与执行货币政策、维护金融稳定、提供金融服务。笔者认为，这种定位就有可能为央行与银监会两者之间职能的冲突营造了一定的空间。(对于这一问题，笔者将在“我国金融监管重构”中进行详细的论证。) 实际上，修订后的《中国人民银行法》第33条明确规定了人民银行有权与其制定与执行货币政策、开展业务、从事金融服务等直接相关的金融机构、其他单位及个人的相关行为直接进行监督检查。另外，该法第4条又赋予了央行指导、部署金融反洗钱工作及负责反洗钱的资金监测职能。[5]这种对央行职能的定性可能就会造成银监会在监管实践中监管权的落空，且由于央行所具有的多年监管的历史传统的影响，这种“影子格局”也可能会导致银行会处于一种从属性的地位。

(三) 银行法的欠完整性与欠系统性(www.xing528.com)

从学理上分析，一国的法律体系应该是一个体系化的相互联系的有机整体，法律部门内部也要形成一个基本法律和与之相配套的一系列法规、实施细则组成的严密体系。[6]对此，孟德斯鸠曾清醒地指出: “法律有各种不同的体系。人类理性所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致搅乱了那些应该支配人类的规则。”[7]尽管现行的银行监管法律体系经过了因时而化的整合，但是其协调性差，银行法与金融法律法规、经济法律法规、程序性法律规范等尚未形成一个和谐的法律系统。就银行法本身而言，其也存在着内在的不协调性。虽然伴随着《银行业监督管理法》的出台，我国《中国人民银行法》与《商业银行法》也进行了相应的调整，但是这种矫正的幅度却不是很大，有许多条文仅停留在措辞上。

此外，银行法的修订也只是针对前文所及的三部法律，而没有涉及其他的法规与部门行政规章。这种局面就有可能导致新法既定价值的丧失，因为许多的部门规章在很大程度上只是直接沿用原来《商业银行法》的规定，如1996年《贷款通则》的第4、5、13、24、29、62～64、68、69等条款中的诸多内容都是对《商业银行法》有关规定的重述。此外，银行业务规章彼此之间的重叠现象则更为严重，如1997年的《支付结算办法》便大量重复了《票据法》与《票据管理办法》中的内容，同时其还与没有被明令废止的1993年《商业汇票办法》、1994年《异地托收承付结算办法》及《违反银行结算制度处罚规定》等存在有诸多的重叠之处。虽然从法理上分析，部门规章是属于下位法的范畴，但是由于传统的影响，我国在法律的适用中往往呈现出部门规章优于上位法的倒置结果，因此银行法律制度之间重叠与冲突现象亦是我国在整合银行法中所必须深思的一个核心问题。

(四) 缺乏系统性的市场退出机制

金融监管是一个包括市场准入监管、运营监管及市场退出监管的立体性工程。然而，在我国的银行法律构建方面，却缺乏系统性的市场退出机制，如没有相应的明示存款保险制度及比较可行的破产法律制度。在实践中，对问题银行机构的处置措施往往是采取接管、关闭等做法。这种局面无疑与金融法治的要求相差甚远。

评述: 尽管我国银行法律体系存在上述的诸多不尽如人意之处，但是我们也必须看到修正后的银行法毕竟也取得了一些实质上的突破，如银监会的成立也毕竟在形式上实现了银行业监管权从中国人民银行原来职能的分离，这种专业化本身就是一种适应国际金融法律创新的尝试。此外，针对日益突显的金融混业经营问题，新法也留下了一定的弹性空间，如对《商业银行法》第43条所增补的“但国家另有规定的除外”表述。再者，尽管新法并没有基于现实的层面缔造一个实质的功能性监管体系，但是《中国人民银行法》新增加了一个内容，即国务院建立金融监管协调机制，具体办法由国务院规定。这也表明协调机制的构建已是有法可依了，尽管该种规定只是表达了一种模糊效应。

作为银行业经营指南的《银行业监督管理法》则采用了借鉴与移植的手法已对原来的银行法进行了大规模的重塑，如该法第12条便借鉴了英国2000年《金融服务与市场法》关于金融服务局建立问责制的规定，要求监管当局公开监督管理程序，建立内部监督制度; 第21条的“关于制定银行业金融机构的审慎经营规则”在列举主要审慎经营规则时参考了巴塞尔银行监管委员会的指导性文件体系; 第27条便借鉴了美国的骆驼综合评级 (CAMELS)、美国对外国银行母行支持的SOSA评级及英国金融服务局对金融机构的风险评价要求; 第35条借鉴了美、德等国家及我国香港的审慎监管会谈制度，要求在我国的银行监管体系中建立与银行业金融机构董事、高级管理人员的谈话制度。这一切规定表明，我国银行法已立于现实的层面上从国内金融市场的发展及国际银行法律制度创新的动向上进行了一些务实性的革新。虽然整合的结果还没有达到理想的程度，但这毕竟是迈出了银行法律创新的重要一步。

辩证地看，我国银行的立法理念仍然处于一种混乱的状态。这不仅表现于《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《担保法》等基础规范文件之间，如《商业银行法》第73条与第76条规定了对压单、压票或者是违反规定退票的直接责任人的处罚，与此相对应，《票据法》第106条亦有相类似的规定，但是在处罚的主体上，两者的规定不同，前者为商业银行，后者为中国人民银行。同时，这种混乱状态也体现在银行基本法与部门规章，部门规章与部门规章之间。滋生该种现状的原因主要源于以下几个方面:

其一是前文所述的金融立法理念上的错位。在银行法规则供给机制上，我国向来表现为“应急型”、 “一事一法型”及“粗放型”等特点。规则的供给缺乏必要的连贯性、稳定性、协调性及应有的前瞻性。其二是规则供给主体的多元性。尽管修正后的《商业银行法》对于银行业的分与合问题已有所松动，但分业的主流思想并无实质上的改变。在具有浓厚权力意识的中国，这种现状便非常容易促使各金融监管部门在供给规则与修补规则不足时，过多注重本部门的监管权限与既得利益，相互之间缺乏必要的协调与配合。即便供给的规则来自同一部门，金融规范性法律文件的起草、讨论等程序也是由不同的内设监管机构来完成的。同一部门的机构之间也缺少应有的沟通、公开与讨论等。同时，规则供给技术的滞后及供给者自身法律知识及专业能力的相对不足也导致规则供给效果的欠佳。其三是金融法律编纂工作的欠缺。作者认为法律编纂是确保法律规则之间的一致性、连续性、协调性及前瞻性的必要手段，也是一种应有的规则供给技术，因为它不仅可以使规则的供给者对所供给的规则有更深刻的了解，同时也可以使其对规则与规则之间的衔接性、规则与所调整的社会关系的同步性具有客观的认识，从而达到拾遗补漏的作用。然而，遗憾的是，在目前的金融法律制度的构建中，我国还从没有对已有的金融法律规则进行过彻底的清理。若从这一点考虑，目前我国金融法规之间所出现的上位法劣于下位法、后法与前法及同位法之间的相互矛盾现象就不足为奇了，因此我国金融的立法 (本书所用的立法指宏观意义上的立法)还是一个任重而道远的问题。对于该问题在后文的相关章节中，将进行详细的探讨。