中国知识产权法典化研究：利益兼顾与效益最优

知识产权所有人的利益与知识产权使用人的利益，是一对矛盾的统一体。一方面，知识产权制度要最大限度地保护知识产权所有人的利益，让知识产权所有人能够在法律规定的保护期限内独占市场，尽快地收回投资并获得利润。此举之目的在于激励创新创造，维持智力劳动者的创造能力，增加社会福利。现行法律制度的设计，其重心在于通过保护知识产权激励创新创造，禁止任何人未经许可擅自实施受法律保护的知识产权。当然，禁止他人未经许可擅自实施知识产权，能够更好地确保知识产权所有人进行许可实施，收回投资并获得利润。如果知识产权不能转化运用，研发者、创作者或者其他智力劳动者对创新创造创作的投资就无法收回。为了促进知识产权尽快地转化为生产力、竞争力和硬实力，国家就必须通过法律、政策以及相应具体措施，促进知识产权的利用，也就是保护知识产权使用人合法正当利益。

正常情况下，人们可以通过以下途径实施知识产权：（1）合法途径。具体而言，实施知识产权的合法途径，就是指由知识产权权利人与需要实施知识产权的人通过签订知识产权实施许可合同，由知识产权权利人向对方发放使用许可证，在约定的期限、约定的地域按照约定方式实施知识产权，并且由被许可人向知识产权权利人按照约定许可费及其支付方式支付许可使用费。（2）非法途径。具体而言，实施知识产权的非法途径，就是指自然人、法人或者非法人组织没有合法依据并且没有获得知识产权权利人的使用许可证，擅自以营利目的实施他人受法律保护的知识产权的行为。（3）法律规定。具体而言，实施者根据有关法律规定直接实施他人受法律保护的知识产权的行为。该实施者实施他人受法律保护知识产权的行为，实际上就是法律规定的免责条款、不侵权条款以及其他限制性条款而实施他人受法律保护的知识产权的行为。这种类型的实施行为，又可以分为四种：第一，既不必经过知识产权权利人许可，也不必向知识产权权利人支付报酬的实施，例如，著作权法规定的合理使用。第二，法定许可。实施者实施他人受法律保护的知识产权，可以不经过知识产权权利人许可，但应当向知识产权权利人支付合理报酬的行为。第三，强制许可。这种类型的实施，就是指实施者根据法律规定，在无法取得知识产权权利人许可的情况下，直接向有关部门提出实施知识产权的许可请求，经国家有关部门批准，即可以获得实施该知识产权的许可。但是，被许可人应当向知识产权权利人支付使用费。第四，免责事由。实施者未经许可擅自实施他人受法律保护的知识产权，但根据法律规定，不必承担侵权责任的实施行为。在此四种途径中，每一种途径都涉及知识产权所有人与知识产权使用人之间的对立统一关系。

就第一种使用途径而言，知识产权使用人通过与知识产权所有人签订知识产权使用许可合同，是合法的。从形式上看，这样的途径是最让人满意的。知识产权所有人能够依照自己的意志使其知识产权投入到利用过程中，且能从使用人那里得到约定的报酬，传播了自己的思想，收获了应得的利益。知识产权利用人能够依照自己的意志对合同约定的知识产权进行使用，通过传播知识产权而获得正当合法的收益。一般来说，这样的局面应当是一个双赢的结果，知识产权所有人与知识产权使用人都能从中获得自己的利益。但是，通过具体分析，也许会发现事实并不是如此简单。在某些情况下，知识产权所有人的利益也许得到了保障，但知识产权使用人的利益却并不一定能实现，其原因在于作为知识产权保护对象的智慧创作物在市场上的不确定性，如专利产品能否正式投入生产，制造出来的产品能否达到预期效果，其市场需求是否旺盛等，都是未知数。知识产权使用人为了维护自己的利益，不可能在合同生效时便将合同约定的全部使用费一次性地支付给知识产权所有人，其目的在于将知识产权所有人与知识产权捆绑在一起，损荣与共，利益均沾。因此，在知识产权许可使用合同的执行过程中，很容易发生纠纷。当智慧创作物不能正常被实施，不能产生预期的效果时，会发生纠纷；当知识产权所有人或者知识产权使用人不能如约履行合同时，会发生纠纷。最后的结果可能是赔了成本无收益。在此过程中，需要投入的成本至少包括：（1）先期成本，主要用于对对方当事人资信状况、履约能力、生产规模等信息的了解，市场调查成本，以及为签订合同进行的文书准备工作等。（2）谈判成本，主要是指当事人双方进行合同谈判所花费的成本。（3）履约成本，主要是指为履行合同支出的费用，包括购买生产设备、构建服务设施、采购原材料等。这么多成本，主要是知识产权使用人所进行的投入。知识产权所有人的投入主要是在知识的积累过程中、智慧创作物的开发创作过程中以及知识产权取得过程中，在合同谈判过程中的投入则比较少。

由此分析可知，知识产权制度对知识产权所有人权利的保护主要表现在如何让智力劳动者公平、合理地对自己创作出来的智慧创作物取得知识产权，使其投入能够形成理想的结果；在取得知识产权以后，尽可能地使知识产权不受到他人的非法侵犯。在知识产权转化为生产力的过程中，知识产权所有人的主要义务就是积极配合知识产权使用人进行转化，因为在此过程中，真正的投入资金的是使用人，而不是知识产权所有人。

鉴于这样的情况，许多知识产权使用人不是通过第一种合法途径，而是走第二条路，不经知识产权所有人许可，擅自实施受法律保护的知识产权。这样做有以下优点：第一，能够节约一大笔开支，即不必支付先期成本和谈判成本，而且还能节约使用报酬费，只须负担实施成本。第二，能够节省许多时间。对某些季节性很强的产品，节省时间就意味着创造出一大笔财富。第三，事发后，还可以通过各种方式进行补救，尤其是在知识产权矫正制度和程序复杂、关系复杂、偶然性很大的情况下，不必花费太多的钱就能把事情搞定，净收入十分可观。(www.xing528.com)

第三种使用知识产权的方式，应当说是法律对知识产权所有人利益与知识产权使用人利益以及社会公众利益进行协调和均衡的结果。从经济分析角度看，是合理的。首先，知识产权所有人要获得知识产权必然要进行知识积累。知识积累，就是指一个人出生时对社会的了解、认识为零，社会知识亦为零；其次，利用社会公共资源，如前人创造的文字、符号、语言，前人创作的作品、发明创造、形成的文化风俗等进行学习，将它们转化自己个人的资本；这样的过程，就是知识积累。积累知识，提高自己的研究能力，就是对社会公共资源的利用。公共资源是全人类的共同财富，任何人可以免费加以利用，反过来，每一个人都要为社会公共资源的增长作贡献。如果每个人只是从社会公共资源中索取而不贡献，那么，社会公共资源就会枯竭。法律给智力创作者创作的智慧创作物提供保护，其目的也是为了社会公共资源的增长；对知识产权给予适当的限制，是为了其他人的知识积累，为社会公共资源的持续增长作准备。这种利用知识产权的方式可分为有偿利用和无偿利用两种。有偿利用，主要是指专利制度中的强制许可、著作权中的法定许可等制度对知识产权的限制。无偿利用，则是指专利制度中视为不侵权使用、著作权制度中的合理使用、商标权制度中的合理使用等。有偿利用制度所协调的是知识产权所有人与以营业目的对知识产权加以利用的经营者之间的关系；无偿利用制度所协调的是知识产权所有人与以非营业目的使用知识产权的主体之间的关系。以有偿方式使用知识产权，对知识产权所有人的利益不会造成什么损害，因为有偿使用者必须依照法律的规定向知识产权所有人支付报酬，而且报酬的多少还可以由使用者与知识产权所有人进行协商决定；以无偿方式使用知识产权，对知识产权所有人利益的影响几乎可以忽略不计，因为这样的使用不以营业为目的，不能对知识产权所有人的潜在市场构成竞争。

综合上述情形，以合法方式与知识产权所有人缔结使用许可合同实施知识产权，所需要花费的成本是明确可计算的，但因为若干不确定的因素可能影响知识产权使用人的利益，因为在此缔约过程中，知识产权所有人基本上不必进行新的投资，而知识产权利用人则要进行一笔不小的投入，所以知识产权利用人往往对此种方式具有畏惧心理。于是，转而求其次，以侵权方法对知识产权加以利用，由此可获得的利益通常情况下是比较划算的。如果我们建立的知识产权制度不能充分保护以合法方式利用知识产权所有人的利益，不能让侵权利用者无利可图，知识产权保护制度的效益将是没有保障的。通过知识产权法典化，使知识产权制度一体化、系统化，编纂出知识产权法典，建立知识产权法院，重建知识产权管理体系，这样的问题可能得到妥善解决。

上一章介绍的我国知识产权法典之模式，充分体现了这种利益的协调关系。通过统一的知识产权法典重建新的知识产权行政机构，最根本的目的不仅仅是提高知识产权行政部门的地位，减少诸部门分立的各自为政行为，减少行政官员，节约行政开支，更主要的是使各种类的知识产权的取得程序由一个部门统一操作，一体运行，使知识产权更具权威性。另一方面，通过统一的知识产权法典，建立知识产权法院，使知识产权的审判垂直进行，减少诸多方面的干扰，最大限度地防止侵权使用行为发生。防止侵权使用行为发生的有效方式就是让侵权使用人从侵权使用中不可能获得任何利益，知识产权法典化的一系列举措就是朝着这一目标进行的。