知识产权制度中的漏桶现象和无效制度解析

前面已经介绍过，知识产权法典化是一个过程。在此过程中，需要对许多重大问题进行考察、检讨和研究。例如，知识产权法与民法典的关系、知识产权制度的表现形式、知识产权法典编纂，以及知识产权法典的范式等。单纯地从制度层面度看，对该过程的研究是一个比较复杂的课题，不可能轻而易举地就找到明确答案。现在，以单行法构成的知识产权法律体系，是世界上绝大多数国家的选择，而且在今后一个可预见的时期内，不可能出现像民法典那样的普遍法典化现象。换言之，以单行法形式存在的知识产权法律体系还将在今后一个比较长的时期内作为主导的范式。另一方面，如果仅仅是为了赶时髦、出新意，大可不必兴师动众地搞什么知识产权法典化，维持现状足矣。过一段时间，某知识产权单行法与本国现实需求不符就进行适当修改，或者与本国批准加入的知识产权国际条约规定的最低标准不符就修改一下；哪部单行法妨碍经济发展就调整一下，岂不更可节约成本，且效用更佳。从形式上看，现行的单行法体制是国际的主导范式，也无不妥之理；从内容上看，当前时代能够纳入知识产权保护范围的对象，几乎都给予了应有的保护，也没有可指责的；从保护水平上看，不仅达到了知识产权国际条约规定的最低标准，而且比较符合我国国情需要。基于这样的理由，似乎没有知识产权法典化之必要。但是，从经济分析的角度看，上述“维持现状论”并不充分。用经济学的方法和理论来考察，就会发现进行知识产权法典化比维持现状具有更充分的可信性。

众所周知，知识产权制度是利益（权利）理念、科学技术与商品经济三位一体共同相互作用的结果，在其中起重要作用的既不是科学技术，也不是商品经济，而是利益（权利）理念。简而言之，建立知识产权制度的核心在于对有限资源进行更有效的配置，对社会利益总量进行最合理的分配。历史已经告诉我们，自人类社会诞生以来，人们就未曾停止过认识自然、改造自然进而征服自然的探索，未曾停止过智力创造性活动，但是却未能同时产生知识产权保护制度。几乎可以这样说，进行科学研究、智力创作以及生产实践活动，是人类区别于其他动物的本质性标志。在没有经济环境提供滋生土壤的前提下，智力创作的种子无有生根之所。当这粒种子播种在经济土壤里面后，如果没有利益（权利）理念的雨露滋润，仍然不可能生根开花结果。具体而言，科学研究、智力创作是知识产权制度成长的种子，商品经济是知识产权制度赖以成长的土壤，而利益理念则是催生知识产权制度的阳光雨露。此三位一体的关系，只有共同作用，知识产权制度才能健康茁壮成长。知识产权制度的诞生，需要此三位一体条件的有机结合；知识产权制度的成长，仍然需要此三位一体的有机结合。就目前的情形看，知识产权制度已经生根开花结果，成长到了一定的阶段。但是，如果不能给予其创造更加充分的生长环境，它有可能随着时间的流逝而逐渐萎缩。此处所说的更加充分的生长环境，实际上就是让利益理念给予其更加充分的阳光雨露，对其进行转基因嫁接，使之能够在市场经济、知识经济乃至数字经济的土壤里，生长得更加盛。

利益最大化原则，是经济学领域中的一项重要原则，也是经济人所追求的价值目标。不论是理性经济人或者是非理性经济人，追求利益最大化是共同的特征。如何使知识产权制度产生出最大化的利益，不仅是现代尤其是网络时代，而且也是数字时代或者智能经济时代困扰知识产权学者的一个重大问题。首先是知识产权所有人与知识产权使用者之间的关系如何协调？知识产权所有人与知识产权使用者是知识产权法律关系中的相对双方。就知识产权所有人而言，享有通过交易许可他人实施其知识产权而获得报酬，确保其权利不受任意侵害是其关心的主题。在该主题中，起关键作用的是如何使其利益最大化。如果知识产权制度给予了许许多多的权利，但不能保证其通过行使这些权利获得相应的利益，不能使其利益最大化，这样的法律制度就需要进行调整改造。另一方面，知识产权使用者意欲利用他人受知识产权保护的智慧创作物，大致有三个渠道：一是以合法方式与权利所有人缔结契约，支付（或承诺支付）相应的报酬而获得实施许可；二是采取不法方式，在未经与权利所有人进行协商缔约的情况下，以侵权方式完成对他人受知识产权保护的智慧创作物的利用行为；三是根据法律规定，以法律允许的方式，不经权利所有人授权，某些情况下需要向知识产权所有人支付报酬，某些情况下也不必向他们支付报酬而直接利用其智慧创作物。例如，著作权制度中的合理使用、专利制度中的强制许可使用、商标制度中非同类商品或者服务上的使用、计算机软件制度中的备份使用、集成电路布图设计中的反向工程、植物品种权制度中的农民权制度等。知识产权制度既要让知识产权所有人的利益最大化，又要使使用者的利益最大化，从而达到帕累托最优状态^[22]。通过知识产权制度的建立，能够使知识产权法律关系中的双方主体利益最大化，即达到帕累托最优状态，这将使社会利益最大化，这可能就是最公正、合理、优良的选择。

帕累托最优状态的反面是帕累托最劣状态。为了说明帕累托最劣状态，阿瑟·奥肯^[23]进行了一个有趣的漏桶实验：当美元从很富有的人的桶里拿到很穷的人的桶里时，对于倡导公平的人来说会毫不迟疑地投下赞成票；设想财富再分配的木桶上有一条漏缝，实际上富人的所交税金只有一部分（可能是一半）交到了穷人手里，人们平等地进行财富再分配缴纳的高昂学费却是损失经济效率。这是1975年美国经济学家阿瑟·奥肯在《平等与效率》演讲稿中陈述的著名漏桶实验。还有一个极端情况，把富人家的冰激凌搬到穷人家，交易成本除了运费之外，还有相当厚度的冰激凌在路上消融掉了。^[24]如果一个制度的设计者所设计的制度相当于在装财富的木桶上戳漏洞或者往穷人家里搬冰激凌，这样的制度就是帕累托最劣的制度。

具体到知识产权制度领域，这种“漏桶实验”和“搬冰激凌”现象在不少情况下存在。在知识产权制度中，无效制度是一项非常重要的制度，具有矫正利益之功能，可以将该制度称之为利益矫正器。在专利制度中，无效制度允许任何人对不符合专利法规定之专利条件的发明创造提出无效宣告请求，请求专利复审委员会宣告该专利权无效。^[25]与1984年版专利法和1992年版专利法相比，2000年版专利法条款所捅之的“漏洞”算是最小的，由此导致洒落的冰激凌数量算是少的。1984年制定专利法时，由于当时的专利法草案起草者或者立法者缺乏经验，并没有可能对其他国家专利法规定的授权前的异议程序进行专题研究，也没法弄清楚该项程序的利弊优劣，于是我国就依葫芦画瓢式地规定了专利授权前的异议程序。^[26]从积极意义讲，专利法设置该项程序有利于维护社会公平与正义，给那些不具备专利法规定授予专利权条件的发明创造授予专利权就是不公平，对那些故意或者恶意偷盗他人发明创造的人授予专利权就是不正义。为了维护社会的公平与正义，任何人都可以行仗义之举，对该种类专利申请提出异议，以帮助专利局矫正之。从消极意义来讲，专利法设置该项程序事实上可能为专利审查员不认真履行审查职责提供一种借口，反正社会公众如此之多，其所涉之范围比区区几个审查员可能涉猎的要宽广得多，于是能敷衍的就敷衍，能马虎的则马虎，最后，本可以防范的错误结果却因相互的依赖心态而产生了。具体而言，专利审查员依赖公众的异议，公众则依赖专利审查员的职责，结果让本不具备专利法规定授予专利权条件的专利申请获得了专利权，此乃其一。其二，人都有利己心（按照亚当·斯密的观点，人同时也具有利他心），任何制度的构建，既要让每个人有张扬自己利己心的空间，同时又要防范因利己心过分泛滥而损害他人、社会或者国家的利益。我国1984年版《专利法》设置专利授权前的异议程序，为人们张扬其利己心提供了广阔的空间，但忽视了对他人利己心泛滥的防范，其结果导致许多人利用该项异议程序，进行恶意异议，故意拖延他人的专利授权时间，为自己获得更多的不正当利益创造机会。其三，即使完全没有任何人进行恶意异议，即使专利申请完全符合专利法规定的授予专利权条件，对专利申请的授权时间也被无端地拖延了三个月，实际上就是变相地缩短了专利权的有效期限，因为专利权保护期始于专利申请日，而非专利授权日。

对上述现象的经济分析表明，设置这种专利授权前的异议程序就相当于在财富之桶上戳了一个窟窿，使私有财富、国家利益都可能受到损害。在某些情况下，知识产权所有人所遭受的损失，就是相对人（恶意异议人）所获得的利益，或者反过来讲，恶意异议人所获得的利益就是知识产权所有人所遭受的损失。而在另外一些情况下，可能只是使知识产权所有人遭受了损失，而没有任何人从中获得相应的利益，如在异议期间，没有任何人对专利申请提出异议，或者虽然有人提出了异议但异议不成立，最后给专利申请人授予了专利权。这样的延迟授权，剥夺了专利权人有效支配专利权的时间，仅从时间利益上就遭受了损失，但却没有人从中获得利益。这就是“漏桶现象”。无论是恶意异议造成的利益移转还是漏桶现象，这都不是帕累托最优，而是其反面，即帕累托最劣。

1992年修改专利法时，上述的漏桶现象或者帕累托最劣现象得到了纠正，在修补此漏洞的同时却在财富之桶的另一个地方又凿了一个窟窿，即：1992年专利法修正案废除了1984年版专利法规定的专利授权前的异议程序，修改为专利授权后的撤销程序。^[27]与授权前的异议程序相比，授权后的撤销程序至少可以让专利申请较早地获得专利权，对自己的发明创造行使支配权。前面已经讨论过，知识产权就是对智慧创作物的支配权，取得知识产权就是取得对相应智慧创作物的支配权。对智力创作者而言，有了对智慧创作物的支配权，就能够有效利用其知识产权回收投资和成本，取得应有的回报和利润。然而，“授权后的撤销程序”却使得专利权进入了更加动荡不定的状态，因为根据1992年《专利法》修正案规定，专利权被授予后，原本已有一个无效程序，让任何人对不符合专利法规定条件的专利权向专利复审委员会提出无效请求，而且这样的制度只有起点（自专利局授予专利权之日起^[28]）没有终点，即让专利权始终处于不稳定状态，现在又加上一个撤销程序，不是让专利权人更加难受吗？单纯从制度层面讲，如果说撤销程序与无效程序彼此互不相干，彼此自成一体，且具有其独特功效，那么，在专利权宣告无效程序之外再设置一个专利权撤销程序并无不妥。然而，专利权撤销程序只不过是专利权无效程序中的一个片段换了一种新的语词，它具有三个基本功能，一是给专利权人制造不稳定之麻烦，使专利权人在精神和肉体上都得不到安宁（试想：今天给专利权人来一个撤销请求书副本，明天给专利权送一个无效宣告请求书副本，他能安宁吗？）；二是增加社会成本。在我国社会架构所需要花费的社会成本已经相当巨大了，现在又要增加一项新的社会负担：专利局需要设立相应的撤销请求审查机构（即使在已有之相应机构内设立一个审查组，也还是增加了相应的机构），增加了相应的审查负担（如发明专利申请已经过实质审查，现在又要重新审查一次；实用新型专利本来就不需要进行实质审查，现在却要进行这种审查），增加了专利复审委员会的复审任务，增加了相应法院的审判数量（那时，虽然只有发明专利权人才有权对专利复审委员会的复审裁定向法院起诉，但至少是增加一部分案件）等；三是为恶意侵权行为人或者其他不良动机者提供了机会。原专利法将公众参与对瑕疵专利的防范前置为异议程序，现在将其后置为撤销程序，虽然都有防止瑕疵专利的作用，但却总是为那些具有不良动机者提供便利。这种现象属于辩证法上的对立统一，不值得奇怪，而且还说明人们对制度的研究很深入，只不过制度设计上有缺陷需要改进而已。

对一项制度作如此理解，是有前提的：一是该项制度是有效用的，也就是能够满足其上位制度之需要，使其上位制度的运作产生最大利益（符合经济学上的最大化原则）；二是该项制度本身所产生的效用是正向的，即为积极效用而非消极效用。换言之，制度本身既能产生积极效用，也能产生消极效用，但积极效用与消极效用之和为正值，积极效用大于消极效用。该结论承认两个基本事实：（1）制度是有成本的，因为科斯假设的零交易成本在现实生活中基本不可能出现；（2）制度是有效用的，而且同时具有正反两个方面的效用，只有正效用而没有负效用，或者只有负效用而没有正效用的制度是没有的。在这样的前提下，使制度设计的成本最低化，使制度效用之和最大化，便是利益最大化原则的需要。三是该项制度是不可替代的，即该项公共产品是不可替代的产品。如果有其他的制度可替代之，而且这种替代之成本很低，或者这样的制度本来就是其他制度的副产品，那么，这样的制度就没有存在的必要。

后置的专利权撤销制度有效用，即能够使其上位制度（专利权保护制度）在公平、正义、理性的原则上运行，使瑕疵专利能够得以撤销，使受法律保护的专利权尽可能多的符合专利条件。另外，该项制度也是正向效用大于负向效用，因为恶意而为者毕竟不会比正常的撤销请求者多，而且维护法律制度符合公平、正义和理性原则，比让少数恶意而为者可能带给专利制度的消极影响要大得多。但是，该项制度却是可替代的，即由无效制度取代之，既能使前述的两方面作用实现（维持专利制度在公平、正义和理性的原则上运行和效用之和为正值），又能避免使专利权处于更加动荡不定的状态。那为什么不以撤销制度替代无效制度呢？撤销制度与无效制度相比，前者所调整的范围比后者要狭窄许多，只能由后者取代前者，不能反其道而行之。基于这种考量，2000年，专利法废除了1992年《专利法》的撤销制度，以无效制度取而代之。

至此，我们是否可以认为利益矫正器在专利制度领域的设置已经达到了最佳化状态呢？该项制度既能保证使专利制度尽可能地在公平、正义和理性的原则上运行，使不符合专利条件的专利权得以矫正，减少了对专利权稳定性的干扰，其积极效用之和为正值，而且还没有其他的制度可以替代之。换言之，这样的制度设计达到了效用最大化。不然，在前面所述的条件下，即在撤销制度与无效制度相对比的条件下，无效制度对专利制度所产生的效用高于撤销制度所产生的效用，无效制度不能由撤销制度取代，但撤销制度却能够被无效制度取代，从而使专利制度达到更优。但是，无效制度本身是具有效率的吗？使专利制度的效用达到了最大化吗？尤其是使知识产权制度的效用达到了最大化吗？答案当然是否定的。

可以肯定地说，现在的无效制度不仅存在其效率的正负与大小问题，而且该制度之价值取向不明。现行《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”该条规定的内容可以概括为四点：（1）它是专利权无效制度的法律依据，即该条所建立的是专利制度中的无效制度；（2）无效制度只有始点，没有终点；（3）无论你与某项专利权是否存在利益关系，只要你认为它不符合专利法规定的专利条件，你就可以依据该项规定，提出无效宣告请求，从而导致许许多多与某专利权并无任何利害关系的普通自然人、法人或者非法人组织，也可能对该专利权提出无效诉讼。无权利也可诉讼。（4）受理专利无效诉讼的主体是专利复审委员会。换言之，该条所规定的是专利权的无效制度及其基本运作原则：一是终身可无效原则，即自专利权诞生之日起，就终身处于可被宣告无效的状态之下，无效制度只有始点，没有终点；二是“无权利可诉讼”原则，即“任何自然人、法人或者非法人组织”皆可以提出无效请求。

由此可知，该项制度所追求的价值取向是社会公平与正义。社会的公平与正义当然是法律所追求的永恒目标，专利法也不例外，但是应当如何选择追求这种目标的方式，是一个非常重要的问题，因为公平与效率或者效益是一对哲学范畴，是一种对立的统一。如果不讲究效率而片面地追求公平，其公平也许能够得到某种程度的满意度，但没有效率，许许多多的经典事例已经证明了这样的哲理。当然，如果片面地追求效益或效率而忽视公平与正义，那么，社会的整体利益将会遭受损害。例如，如果片面追求专利权人的利益而不设立相应的无效制度，虽然专利权多了（至少没有被授予专利权以后被宣告无效），专利权稳定了（没有无效宣告，专利权人不必担心自己的权利得而复失），专利权的质量可能因此而下降（不符合专利法规定条件的发明创造都获得了专利权），社会公共资源可能被某些人拿来申请专利而垄断，从而损害社会整体利益。这种现象就失却了社会的公平与正义。因此，建立科学合理的无效制度是在保证知识产权所有人利益最大化的前提下，保证社会利益、社会公共资源也达到最大化，从而达到帕累托最优。(www.xing528.com)

建立专利权无效制度，在不减损知识产权所有人利益的前提下，增加社会利益，应当是目标，是追求的价值。要实现这样的目标，可选择的范式为：（1）维持专利权终身可被宣告无效，但无权利者不得提起无效宣告请求。（2）维持任何自然人、法人或者非法人组织均可以提起无效宣告请求，但规定一个提起无效宣告的时间限制。这两种可选择方案中的任何一种都要伴随着相应的无效宣告机构设置。

如果选择方案一，则遵循了“无权利则无诉权”原则，因此，只有专利侵权诉讼中的被告有权在提交答辩状时向法院（即北京知识产权法院）提出无效宣告请求作为对抗原告的侵权诉讼，或者在先权利受到侵害者直接对在后专利权向法院提出无效宣告请求，在其他的时间，其他人都不得专门就专利权无效提出诉讼。该模式不仅充分尊重了专利权的有效性，有利于保护专利权人的利益，而且使专利使用人（虽然可能是侵权使用人）有机会为维护自己的利益而抗辩，使在先权利人的利益得到充分保障。就一般公众而言，虽然从社会利益和社会公众资源的角度看，一般公众的利益可能受到一定程序的损害，但是，这样的利益只是一种抽象利益，空泛的利益，并不具有明确的针对性，因此不得提起无效宣告诉讼，其理论依据是“无权利则无诉权”。此种模式有四个方面的效用：

第一，从专利权人的角度看，专利权稳定了，不必为维护自己已经取得的权利再花费不必要的时间、精力和金钱。如果他对自己的专利权没有充分的把握，他就不必自找麻烦地去指控未经许可而实施其专利权的人，和平共处。这就使是否引爆无效程序的主动权掌握在专利权人手中，对专利权具有百分之百的支配权。专利权人的利益能够得到最大限度的保障。

第二，从专利权实施行为人的角度看，如果未经许可实施了他人的专利权，就必须做好充分的思想准备，迎接专利权人的侵权诉讼。在原告起诉后，如果使用人认为该专利权不符合专利法规定的专利条件，则可以采取无效制度进行抗辩；如果没有十分的把握，就不必为此抗辩，以免花费不必要的时间、精力和金钱。实际上，被告的利益也得到了充分的尊重和保护。

第三，从社会公众的角度看，即使发现某项专利权不符合专利法规定的专利条件，但因为与自己没有直接的利害关系，也不必为此去搅扰专利权人。实际上，在知识产权法院，一般的社会公众也不可能对一件与自己没有利害关系的权利提起诉讼。从而使一般的社会公众将更多的时间花费在对自己有切身利害关系的事情上，这无异于增加了一般社会公众的可用时间，节约了他们的精力和金钱，为增加社会财富创造了可能的条件。

第四，从国务院专利行政部门的角度看，只需全身心地投入专利申请的审查工作，集中时间和精力把审查做到更加细致，减少失误，尽可能地使不具备专利法规定条件的专利申请不被批准专利权，提高专利质量。

但是，如果在先权利人对在后专利权提出无效诉讼，则应当规定一个诉讼时效期，以求与整个民事权利体系之救济相一致。这一举数得的制度，当然符合利益最大化原则，其结果将达到帕累托最优。

如果选择方案二，则追求的价值目标是公平与正义，对于不符合专利法规定之专利条件的发明创造被错误地授予了专利权的不公平之事，每一个社会公众都有权利通过合法方式予以纠正。在此情况下，由于专利权人所面对的对手，不是一个人或者几个人，而是所有自然人、法人和非法人组织。这种制度设计仿佛一个人获得专利权之时，就是与全社会为敌之日，任何人都有权发难于他。在这种情况下，还将专利权置于终身可宣告无效的境地，真是有一种“嫉富如仇”或者“嫉专利权如仇”的态势。因此，折中方案就是改“专利权终身可被宣告无效”为“有期无效制”，使其在财富之桶上凿的窟窿稍微小一些，漏出去的尽可能少一些。在这种体制下，仍然由专利复审委员会作为受理无效宣告请求之机关，维持现状即可。这种方案虽然还不会构成帕累托最劣，但既不可能使专利权人利益最大化，也不可能使社会利益最大化，更不可能使无效宣告请求人的利益有多少增加，所以是一个较劣方案，其效用极为有限。

由上分析可知，在知识产权法典化的过程中，使效用或者利益最大化是一个必须贯穿于始终的原则，不可须臾忘却。专利权的无效制度是这样，商标权的撤销制度、异议制度也应当作如此改造。商标权的异议制度是否仍然具有独立存在的价值，不必进行重复分析，结论当然是否定的。商标权现有的撤销制度显然是过于混乱，应当进行调整，向撤销制度与无效制度并存模式转化。前面的分析已经否定了专利权撤销制度存在的必要，为什么在商标权制度中却主张维持撤销制度呢？其考察的角度也是多方位的，但价值标准只有一个，就是使效用最大化。经过2013年修订的《商标法》将原来的瑕疵注册商标撤销制度，修改为无效宣告制度，有利于提高商标制度的效益。

其他种类知识产权（如集成电路布图设计权、植物新品种权等）目前都是以专有权形式保护的。为了体现社会公平与正义，防止对不具备相应条件的对象授予专有权，建立相应的无效制度是必要的。目前，各相应的行政规章虽然也都规定了效力补正制度，但是，与专利权无效制度、注册商标撤销制度相比，还有待进一步的完善。从经济分析的角度看，就是从无效益、低效益向有效益、高效益转变。实现这种转变，最迫切需要解决的问题就是通过知识产权法典化，统一国家行政管理体制，建立新的国家知识产权局，统辖各种类型之知识产权的授权；建立知识产权法院统一裁判知识产权无效诉讼，使所有种类的知识产权全部纳入规范、公平、效益的体系中。没有知识产权法典化，要想改变目前的管理模式，几乎是不可能的。