现代化实现：中国知识产权法典化的分析

从语源学的角度看，“现代化”一词起源于20世纪50年代的美国。20世纪50年代，美国一批社会学家、经济学家和政治学家相继开展了现代化研究。1951年6月，在美国社会科学研究会经济增长委员会主办的学术刊物《文化变迁》杂志编辑部举办的学术讨论会上，大家讨论了贫困、经济发展不平衡等问题；与会者认为，使用“现代化”一词来说明从农业社会向工业社会的转变是比较合适的。1958年，丹尼尔·勒纳出版《传统社会的消逝：中东现代化》一书，认为从传统社会向现代社会的转变就是现代化。1959年，美国社会科学研究会比较政治委员会召开了政治现代化讨论会，随后出版了《发展中地区的政治学》。60年代西方国家陆续出版了一批有影响的现代化研究专著，现代化理论基本形成。^[55]在这股现代化思潮中，法律现代化也顺理成章地成为其中的一个热门研究方向。

然而，中国提出法律现代化或者法制现代化的主张却并没有很长的时间。20世纪70年代末和80年代开始的改革开放实现四个现代化征程，是指工业现代化、农业现代化、国防现代化、科学技术现代化，并不包括法律现代化。十一届三中全会文件明确提出的是“加强社会主义民主，健全社会主义法制”，而社会主义法制建设的基本原则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。但是，根据“现代化”的基本含义以及人们的法律观念、法律意识和法律思想的觉醒，我们可以认为，与此同时中国的法律现代化或法制现代化进程也随之开始。^[56]

经过30多年的努力，我国已基本完成了从法律虚无主义向法律工具主义的过渡。在我国2000多年的古代历史发展过程中，法律始终处于一个虚无状态。历朝历代的法律所维护的主要是官僚贵族的利益，人民大众的利益处于极其次要的地位，或者说仅仅起一种点缀作用，即官本位而非民本位。其主要表现在：（1）立法权集中在皇帝及其身边的少数几个权臣手中，无论是先秦时代还是汉唐以后，莫不如此。基于此种状况，普通百姓认为，法律无非就是王法，民众不仅没有丝毫的参与权，甚至连议论的权利也没有。（2）没有独立的司法机关，行政司法混淆不清。法律的制定权在皇室，法律的实施权在官吏。各级官吏既司行政权，又行司法权，因此，各级行政官吏徇私枉法便是司空见惯的现象，无法形成制约。古代的中国从未产生过权力制约思想。（3）缺乏有效的监督机制。尽管专制王朝的统治者为了维护自己的统治地位，对大大小小各级官员肆意枉法的行为也会进行惩治，但是，这种惩治在本质上以维护官僚体制为目的，因而作用十分有限。（4）中国古代法律的内容也反映了它维护官僚贵族集团利益的性质，如刑不上大夫、礼不下庶人、良贱同罪异罚、百姓告官先行责罚等。^[57]由此造成法律的虚无状况。

1978年改革开放以来，尤其是将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法^[58]以后，法律的数量和质量、作用和地位都有了提高，至少在名义上和形式上不敢像以前那样公然以某个人的名义剥夺公民的人身自由和权利，绝大多数情况下还是根据法律程序在进行审判。尽管仍然存在诸多问题，但法律的工具作用还是得以彰显。这种效果正好表明从法律的虚无状况走向法律工具主义状况的趋势。这种状况虽然离法律现代化的距离还甚为遥远，但毕竟已经开始走上了这条道路。法律工具主义的观点不仅表现在司法实务上，在对法律的认识上，在法律的观念上，而且还表现在法理上，例如，有一些法理学教科书在给法律作定义时便称法律是由国家制定或认可的有国家强制力保证实施的行为规范，是统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具，是调节社会各阶层之间的利益关系的手段。从法治建设的宏观角度、长远视野来审视之，“法律工具主义是中国当今法治事业的死敌”^[59]。但是，从我国的法制史进程和客观现实角度看，法律工具主义至少比法律虚无主义前进了一步。有日本法学家认为，自日本明治维新以来，日本的法律建设虽然取得了很大的进步，但总体是失败的，其原因在于“明治维新时，急于‘维新’，法治建设纯以工具主义为指导；直到现在，日本的政界高层，仍然为法律工具主义所左右。在法律工具主义的支配下，法治不是首先考虑增进国民的福祉，而是用于实现某个具体的目标”。^[60]日本学者之所以认为他们的法律建设取得了很大的进步，是因为在明治维新以前，日本与我国一样受儒家文化的影响，重礼轻法，重人治，轻法治，但自明治维新后，法律逐步受到重视，成为治国的工具。他们认为日本的法治建设是失败的，其原因在于他们在长达一百五十多年的时间内，仍未完全摆脱法律工具主义的影响。

“法律不是工具，而是社会正义或人民的自由、利益、尊严等价值的体现。”^[61]法律也不能被当作工具使用。从长远来看，如果法律仅仅处于工具的地位，被当作是实现某种目的的手段，那么，我们的“依法治国，实现社会主义法治国家”就只能成为“依法治国，实现社会主义法律工具国家”。“要彻底清除法律工具主义，就要认真地消除上述影响。消除的办法，说来话长，但也可以简单概括为几句话：科学立法，公正司法，严格执法，全民守法，让违法、枉法者受到严惩；让老百姓真正感觉到法律不只是个工具，而是社会正义或人民的自由、利益、尊严等价值的体现，让他们真正尝到‘把法律当真了用’的甜头。到那时，你叫老百姓轻视法律，叫他们把法律看得不值钱，叫他们不守法，也很难。”^[62]这是消除法律工具主义的实用主义方法，或者说结构主义方法。从思维的渐进性和过程性角度讲，这种观点很实际，很现实，因此，法律现代化的第二步应当是从法律工具主义向法律实用主义过渡，或者说法律不只是工具，更是信念、信仰和利益的体现。

实用主义是在美国土壤上生长的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国出现。1871—1874年间在哈佛大学进行活动的“形而上学俱乐部”被认为是美国第一个实用主义组织。该俱乐部的主持人皮尔士后来被认为是实用主义的创始人。到19世纪末20世纪初，通过詹姆士以及美国实用主义另一个著名代表杜威等人的活动，实用主义发展成为在美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前，实用主义在美国哲学中一直占有主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。^[63]实用主义者的英文是Pragmatism，源出希腊文πρανμα，意思即是行为、行动。实用主义者对行为、行动的解释，完全贯彻了资产阶级利己主义世界观的精神，即只管行动是否能给个人或集团带来某种实际的利益和报酬，而不问这种行动是否合乎客观实际，合乎原则。也就是只管直接的效用、利益，不管是非对错。有用即是真理，无用即为谬误。^[64]

实用主义的特点在于，把实证主义功利化，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理”归结为“有用”、“效用”或“行动的成功”。实用主义的要义体现在皮尔士所表述的这一观点中：认识的任务，不是反映客观世界的本质和规律，而是认识行动的效果，从而为行动提供信念（“思维的唯一职能在于确立信念”）。^[65](www.xing528.com)

理查德·A.波斯纳在《实用主义，能为法律带来什么？》一文的开头引用了T.S.爱略特的一句话：“实用主义的最大弱点是它最终对任何人没有任何用处。”这种引用之用意很明确，即“实用主义，特别是法律实用主义是否足够具体，以便能有任何用处？”^[66]具体而言，波斯纳认为实用主义对法律没有什么实际的价值。尽管如此，波斯纳仍然承认它在法律领域的影响却是不可否认的。不然，就不会写这篇文章讨论这个问题。不仅如此，他还以此为题作了一篇大作，对该作更加深入全面的研究。^[67]在法律现代化过程中，或者在法律的发展进程中，法律实用主义的确是一种不可忽视的发展阶段，包括法律制度现在被认为已经相当发达的美国。波斯纳认为：“虽然职业话语的主流始终是形式主义的，绝大多数美国法官在实践中是实用主义者，这部分是由于用于判决的材料是如此的多样化和相互冲突，以致形式主义只是一个无法实现的理想。”^[68]有人认为，我国法律制的度发展过程几乎一直受实用主义的影响。在新中国成立之初，我国全面废除了旧法统，为了维持正常的国家秩序，进行了基本的法律建设，其中包括制定了起临时性宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》和第一部《中华人民共和国宪法》，以及为建立政权所必须的各类组织法。其实用主义表现为：通过法律使新政权合法化，使胜利成果固定化，使新的社会秩序化。从20世纪50年代中期到70年代末长达20年的时间，真正的法制建设几乎没有，这种取消法制建设的历史现象，也是法律实用主义的产物。因为在当时看来，法制建设是不必要的，而且是有碍于革命事业的，因此，就无需法律，就必须否定法制和法治，所以，把这种法律实用主义称为否定法制的法律实用主义。改革开放后，人们在反思与批判的基础上逐步认识到法制是必须的，需要进行法制和法治建设。在此过程中，为了补偿法制建设的历史欠账，法律实用主义依然是无法避免的，存在着一定的合理性与必然性。对于法的价值的忽略，不能不说是法律实用主义得以畅行、法律理性缺失与偏颇的重要原因之一。^[69]

在法制建设的过程中，从法律虚无主义到法律工具主义，再到法律实用主义，最后达到法律至上主义。这只是法治进程的概况，彼此并不是绝然分开的，也不可能将它们绝然分开。在法律制度最发达的美国，可以说法律至上主义已经成为他们不可动摇的理念和现实，但是，法律工具主义、法律实用主义的现象依然存在，而且在某种情况下还十分突出。最具体的、最典型的例子就是对版权保护期的延长。

美国的版权保护历史差不多与其建国史一样长，其第一部版权法是1790年制定的。该法规定的版权保护期为14年；在14年保护期届满时，如果作者仍然健在，则可再续展14年，总共可达28年。后来，通过修改版权法，使其原始保护期延长至28年，续展期则保持不变；1909年的版权法修正案将续展期也延长至28年。至此，美国的版权保护期总共可达56年了。在1962年初，美国国会采取每年将版权保护续展延长一年的方式来延长版权保护期，直到1976年修改版权法为止。1976年的版权法以1977年12月31日为界限将作品分为1978年前的作品和1978年后的作品，实行不同的版权保护期模式。对于1978年前的作品，采取75年的固定保护期；对1978年后的作品则采取作者有生之年加上死亡后50年和对公司作品给予自作品出版后75年的保护期。

到此为止，美国的版权保护期已经延长过三次了。第一次将原始保护期从14年延长至28年；第二次将续展期从14年延长至28年；第三次将总体保护期从56年延长至75年。即使这样，美国的许多公司仍觉得版权保护期太短，需要更进一步延长。根据1976年版权法的规定，美国迪士尼公司的米老鼠、唐老鸭以及其他一些卡通明星的版权保护期将于2004年底届满。其版权保护期届满意味着公司将从此失去对米老鼠、唐老鸭等卡通明星的版权，它们将进入公有领域。对公司而言，失去卡通明星的版权，就意味着每年损失一大笔收入。根据1997年10月《华尔街杂志》报道，公司每年由此所获得的收入可达数亿美元。如果这些卡通明星不再受版权保护，这么一笔巨大的收入就眼睁睁地看着它流走了，多可惜啊！面对这种情形，公司的总裁决定开展游说活动，去游说国会，使其延长版权保护期20年。这样做，尽管需要花费许多钱，但是与每年可得的上亿美元版税相比，就不值一提了。在ASCAP^[70]的帮助下，这一游说行为终于在1998年10月7日获得成功。这一天，美国国会参众两院通过了《Sonny Bono版权保护期延长法》；时任美国总统克林顿于1998年10月27日签署了该法案，使其正式成为美国法律。该法案将所有作品的版权保护期延长20年。^[71]

对这法案，美国国内的反对呼声很高。反对者认为，该法案使得美国公众需要继续为过时的老作品支付高昂的版税；更为严重的后果是，当代的创作者进行创作时需要作为文化遗产的创作资源（the Building Blocks），但是，因无限制地延长版权保护期，使得创作者无法借用这些文化遗产，而导致新作贫乏，以致剥夺了美国公众获得新知的权利。美国的做法，实际上就是将法律作为少数特殊人的操纵工具，只考虑他们少数人的利益，而丧失了其法律理念和至高无上的价值。^[72]

知识产权法律现代化不仅是中国法律现代化的一个重要组成部分，同时也是法典化不可或缺的部分。实现该目标，尽管可能遇到许多麻烦和困难，但它毕竟只是整个法律体系中的一部分，将与整个法制环境相适应，随着大环境的变化而变化，随着大环境的发展而发展。在国家法律现代化大框架内，充分展现知识产权法律体系的特殊性和个性，则是知识产权法现代化的一个重要方面。