国际化与本土化：中国知识产权法典化研究

法律的国际化和本土化涉及法律的移植问题。关于法律移植，启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中作过精辟论述，即“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”^[43]。孟德斯鸠的论述说明了每一个国家的文化、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯等与其他国家的差异，导致了法律上的差异。如果要移植法律，首先就得要将这种差异弥合，然后才能使其适用于本国。也就是说，只是将法律国际化而不进行本土化，那么，因政治、经济、文化、历史以及风俗习惯等而对法律产生排异，将会无法适用；如果只注意本土化不注意国际化，则会因狭隘和局限而导致与国际社会的冲突或者不协调。因此，在法律的制定过程中，立法者就应当同时兼顾这两个方面的关系。

一般而言，法律的国际化，主要是先进国家法律或者法律制度对落后国家法律或者法律制度的侵入和影响，反之则难以成立。换言之，人们总是愿意移植、吸收或者借鉴比自己更发达的国家的法律，如古代日本移植中国法律^[44]，近代日本移植西方法律等。少数情况下，由于某种特殊原因（如革命、战争或者历史传统等），也会出现近现代国家移植、吸收（或曰复兴）古代社会的法律，高文明国家（或民族）吸收低文明国家的法律（或习惯）。各个国家、民族之间法律的相互交流、相互影响与移植（国际化与本土化），既不受时间的限制，也不受空间的限制，已形成法律文化进步、发展的一个普遍现象，也是法的形成、发展和进化的一个客观规律，并不以人的主观意志为转移。从哲学角度看，法律的国际化和本土化是一对矛盾。它们既互相对立，又互相统一。法律的国际化，强调了法在各个国家间的交流、影响；法律的本土化，强调了法要有本国、本民族的特色。前者强调了法的普遍性，后者强调了法的特殊性。而法的普遍性寓于法的特殊性之中。也就是说，任何先进的法律制度，只有与各个国家、民族的实际相结合，才能发挥它的效用，才能体现出它的普遍性（指导力）。反之，任何国家、民族的法律，也只有在它们对本国、本民族政治、经济、文化等的发展具有重大促进作用时，才能显示出自己的优点和特色，才对其他国家和民族产生吸引力，人家才会来学习你、吸收你，你才能走向国际。“法的本土化中包含有法的国际化”，“只有先民族化，才能后国际化”，说的就是这个道理。^[45]

法律的国际化，并不是指一个国家的所有法律都必须成为国际法，而是指它应当具有两个方面的指向：（1）从法律的渊源与构成要素角度看，国家的法律在形成、发展和演变中都不可能是孤立的，而是或多或少地受到其他国家、民族和地区法的影响，移植了其他的法律；（2）从法律的包容性角度看，国家的法律与国际条约、国际惯例以及发达国家的法律制度具有较强的兼容性。^[46]如果讲知识产权法的国际化，正如我们上一部分论述知识产权法典应遵循的基本原则所介绍的第五项原则“遵守国际条约和遵循国际惯例原则”，就是要求我们编纂《知识产权法典》时不能闭门造车，而应当对我国已经缔结、加入和批准的知识产权保护国际条约，对知识产权领域已为国际社会普遍接受并实行的惯例进行充分地研究，同时还要对其他国家（尤其是经济发达国家）的知识产权保护制度进行研究，尽可能地吸收其精华。这样做，不仅有利于提高我国的知识产权保护水平，使我国的知识产权制度符合国际标准，与国际接轨，而且可以少走弯路，提高立法效率，节约立法成本。

法律的本土化，则是指任何一个国家的法律，要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守^[47]。对法律本土化，孟德斯鸠认为，法律首先应当具有其个性特征，是本国或者地区政治、经济、文化等诸多因素的凝结体；其次，法律应当具有时代特征，与本国家或者地区当今时代的需要相一致；再次，法律应当与本国所拥有的各个民族的风俗、习惯、传统、宗教、信仰等相符合；最后，法律应当与本国家或者地区的领土、环境、气候或者秩序相统一。总而言之，人们应该从所有这些观点去考察法律。^[48]孟德斯鸠的精辟论述深刻而具体地告诉我们，“无论是政治法规还是民事法规”都不可能有放之四海而皆准的可能，偶尔的巧合与雷同是有的。它还告诉我们，虽然每一个国家制定的法律必须根植于本国家的土壤，来源于本国家的文化，适用于本国家的环境，服务于本国家的政治，造福于本国家的人民，而没有放之四海而皆准的共同法规，但有共同的“法的精神”。法律之所以能够国际化，其理由在于有共同的“法的精神”；法律之所以必须本土化，其理由在于“每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。作为法律组成部分的知识产权法当然应当遵循这样的原则。

知识产权法的本土化，就是将我国已经缔结、加入和批准的知识产权国际条约和其他国家（尤其是经济发达国家）优秀的知识产权制度引进来，然后结合我国的实际情况，编纂出符合我国政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等的法律规范。以专利权制度为例说明之：我国已经加入的专利国际条约主要有《巴黎公约》《专利合作条约》以及《知识产权协定》。它们要求各个成员国或者成员对发明、工业品外观设计和实用新型等提供法律保护，但这些条约并未强制性地规定必须采取何种方式给予保护。其他国家在此方面的做法大体有四种模式：（1）以《知识产权法典》给予保护，如法国和菲律宾等；（2）以《专利法》对此三种对象提供保护，如美国等；（3）以《专利法》《工业品外观设计法》和《实用新型法》分别给予保护，如日本等；（4）将发明与外观设计放在一起保护，将实用新型作为发明之一种对待，并未专门规定对实用新型的保护，如英国等。从国际化的角度看，我国必须以某种法律形式来对这三种对象进行保护，并且还要对其他成员或者成员国的国民给予国民待遇等。从本土化的角度看，我们就得考虑外国已采用的四种模式，究竟哪一种最适合我国的实际情况，或者我们能否独立地开创一种新的模式。在此过程中，我们应当考虑立法成本、实际操作成本、实际运作效益、对发明创造的促进作用、对国家经济发展正反两方面的影响等。最后，我们采取了三位一体的《专利法》模式。在模式确定以后，我们还结合我国的具体实际，将若干特别对象明确排除于保护范围之外^[49]，规定了国家计划许可制度^[50]，以及2008年以前《专利法》规定的新颖性混合标准等。^[51]这些法规充分表现了我国专利制度国际化与本土化相结合的体例。在法典化过程中，我们更应当同时考虑国际化和本土化的问题。(www.xing528.com)

就国际化而言，加拿大渥太华大学法学院的Daniel J.Gervais 教授认为，当今时代是数字化和互联网时代，由此而引发的诸多问题要寻找合理的解决方案，已经不是某一个国家的事情，而是全球性的问题，任何一个国家想单独解决问题都是不可能的。加拿大国家研究委员会在《信息时代知识产权报告》中指出，数字化引发了一个二律背反的现象：如果要有效地保护知识产权，那么社会公众合理接触智慧创作物的权利就可能被剥夺；如果允许社会公众合理地接触智慧创作物，知识产权所有人的权利就可能难以保障。^[52]在数字化和文化交流十分频繁的今天，经济全球化早已成为人们的共识，因此，完全漠视其他国家的法律和习惯，完全不考虑国际组织可能起到的作用，任何一个国家的发展都是有困难的。这并不是什么新话题。知识产权的发展历史已经充分地证明，单纯只是保护自己国家的作品或者发明创造，必然会导致仿制、假冒产品的泛滥^[53]；如果对其他国家或者地区国民的知识产权给予应有的保护，本国家的自然人、法人和其他组织的知识产权在其他国家或者地区也得不到保护，那么，这样的国家或者地区就无法引进外商的投资，无法与外国商人进行正常、有效的国际贸易。

知识产权制度发展到现在，国际上已经经历了四个历史阶段：第一个阶段是由君授特权向制定法权利的发展阶段，此一阶段发端自17世纪，至19世纪末止，其主要标志是以特权形式存在的知识产权逐渐被制定权利所取代，以“天赋人权”或“自然权利”为理论基础创立了英国、法国和美国等国家的知识产权制度，而且随着资本主义日益强盛，保护的范围逐渐地从国内向国际扩展，国家与国家之间的双边条约也愈来愈多，作用也越来越明显。第二个阶段是由国内阶段向国际阶段过渡，自19世纪末至20世纪70年代末。以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结、世界知识产权组织的成立为标志。第三个阶段由单一保护向综合保护过渡，自20世纪80年代至90年代初，以《知识产权协定》的缔结并生效实施为标志。第四个阶段是由现实空间向虚拟空间过渡，由平面保护向立体保护过渡，自1996年至今，以网络的普及和传统知识、生物多样性保护问题的提出为标志。^[54]

在知识产权保护国际化发展过程中，我国只能算是参与了第三和第四两个阶段，即我国仅以20多年的时间走过了资本主义发达国家三四百年的发展道路。换言之，我国的知识产权制度基本上是以移植为基础发展的，同时进行国际化和本土化工作。鉴于此，在法典化过程中，讨论国际化和本土化问题不会有任何障碍，只不过是进一步的深化、细化和精化而已。