中国知识产权法典化研究：知识产权在民事基本法中的重要地位

本章从多角度、多层面讨论了社会、经济、政治、文化等制度的变迁与法律模式的关系，尤其是与知识产权法律模式的关系，以及前者对后者的决定性作用和后者对前者的能动性反应。在某种意义上，知识产权制度是一种弱势制度，它不可能也无必要对一个国家的社会、经济、政治、文化等诸制度的形成、发展、变化与变迁产生更替性的作用，只能趋附。换一个角度看，知识产权制度实际上就是对它们的服务。在人类社会的初级阶段，社会存在的经济模式只能是农业经济、自然经济或者传统经济，政治上是专制的、独裁的、暴力的，文化上是单调的、附庸的、趋时的，因此，没有知识产权制度存在的土壤和条件。到了资本主义初期，经济形态逐渐从农业经济、自然经济或者传统经济模式向工业经济、商品经济或者新型经济转变，有了知识产权制度萌芽，以12、13世纪英国等授予的特许权为标志。然后，自中世纪到19世纪末，随着工业经济、商品经济或者新型经济的逐渐成熟，对知识产权保护的需求越来越强烈，特许权形式的保护已经不能满足人们的需要，于是制定法便登台出场，并渐渐从国内向国外、从双边向多边的保护发展，至19世纪末缔结了《巴黎公约》和《伯尔尼公约》。从20世纪末到21世纪初，后工业经济、知识经济网络经济以及数字经济的出现，知识产权保护模式露出了法典化的端倪，以法国和菲律宾为执旗者，以《知识产权协定》的缔结为代表，拉开了新一轮法律建构的序幕。

在此整个发展过程中，我国始终处于被动地位，循迹而来，亦步亦趋。19世纪末，当西方资本主义列强已经开始从国内向国外扩张、由双边向多边伸展时，我们才意识到知识产权保护的必要（是否重要姑且不论）；20世纪上半叶，我国的知识产权制度发展有了一定进步，基本架构已经搭就。1949年新中国成立，原有的法律制度与法律模式已经不能适用了，为了适应中国的公有制经济、计划经济体制，原来那种建立在私有制基础上的法律模式，包括知识产权法律模式，被全部废止，因此而生的是公权性知识产权模式，即知识产权并不具有私人财产权属性，专利权、版权充其量只能作为创作者的一项荣誉，商标权归国家或者集体所有，由企业使用。由于企业是国家的或者集体的企业，所以，国家或者集体所有的商标，任何一家企业都可以随心所欲的使用，根本上没有独占或者专有属性。这种法律模式适用于我国特定历史阶段下的特定情形，该状况持续了近30年，至1982年的《商标法》诞生为止。

随着改革开放的深入和市场经济体制的建立，我国的知识产权保护逐渐走上与国际接轨的道路，而且与国际接轨的速度越来越快，到2001年10月27日，整个接轨工程基本完成。这是市场经济、知识经济、网络经济以及数字经济的客观要求，制度的变迁决定了不同的法律模式。

现在，知识产权法律模式进入了法典化时期，社会的需求、理念的成熟、理论的铺垫以及制定法的完备，为我国进行知识产权法典化创造了充分的良好的条件，并将其向着这个目标诱引。理论和实践都需要我们进行法典化。

【注释】

[1]知识和技术的区别类似于理论和应用，我们不作严格区分，而从信号中提取信息则是由知识和技术决定的。

[2]原则上，博弈论的观点认为是每个人都参加的，只不过更基本的玩法（制度）决定了谁有资格玩或者说谁说话的分量更重。

[3]参见丁利：《政治学法学理论的新发展》，资料来源于：http://www.gongfa.com/xinzhidulilundingli.htm。

[4]“囚徒困境”，是纳什均衡（非合作均衡）研究中的一个例子，下文将对此进行讨论。

[5]参见丁利：《政治学法学理论的新发展》，资料来源于：http://www.gongfa.com/xinzhidulilundingli.htm。

[6]参见丁利：《政治学法学理论的新发展》，资料来源于：http://www.gongfa.com/xinzhidulilundingli.htm。

[7]知识产权法与民法典的单点链接，主要就是指我国《民法通则》中以第五章第三节专门规定“知识产权”，让知识产权在民事基本法中站住一个点，然后以知识产权单行法形式建立知识产权法律体系。由此形成的知识产权法律体系就是单点链接式。

[8]知识产权法与民法典的多点链接，就是将知识产权分别与物权编、合同编、侵权责任编、人格权编等相链接。然后以知识产权单行法形式建立知识产权法律体系。

[9]参见曾小云、江金满：《民法典：公民私权的宣言》，《时代潮》2003年第2期。

[10]根据我国现行《专利法》和《商标法》的规定，在专利授权过程中，专利申请人要与专利审查部门和专利复审委员会打交道；在商标注册过程中，商标注册申请人要与商标审查部门和商标评审委员会打交道。如果申请人对专利复审委员会或者商标评审委员会作出的裁定不服，可以向人民法院起诉。

[11]根据我国现行《著作权法》、《专利法》和《商标法》，有关行政管理部门（如版权局、各级工商行政管理机关和各地的知识产权局），为了管理和保护知识产权，经常会介入知识产权法律关系中。

[12]参见我国现行《著作权法》第二条第二、三款的规定等；《专利法》第十八、十九、二十条等的规定；《商标法》第十七、十八条等的规定。

[13]根据《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条规定，《民法通则》于2021年1月1日被废止。

[14]2019年8月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《民法通则》第七条和第五十八条第一款第（六）项进行修订。

[15]此处之所以使用了“基本上”这个限定词，是因为目前并没有绝对的定论。虽然绝大多数知识产权法学者都认为知识产权制度完全起源于西方国家，但是，有学者经过认真的研究和考察认为，中国在早期的历史上就有了版权观念和思想，有商标的史料。如吴汉东教授认为，关于著作权的观念，有学者曾认为是西方舶来，也有学者论证是根植本土。其实，在中国四千多年的法律文化史中，文学产权——版权——著作权的思想辗转相承，循环往复，到20世纪，更与西方法学理论相衔接与融合，从而形成具有现代意义的著作权法律观。参见吴汉东：《关于中国著作权法观念的历史思考》。

[16]参见吴汉东：《关于中国著作权法观念的历史思考》。

[17]参见Kamil Idris：Intellectual Property——A Power Tool for Economic Growth，2003年由WIPO出版。

[18]我们认为活字印刷术是我国的平民发明家毕昇于11世纪发明的，史料上有详细地记载，但是，为什么有许多西方国家人士总认为活字印刷术是德国的古腾堡于15世纪发明的呢？这与我国当时没有能够将此项发明应用于建立我们的版权制度。

[19]参见Kamil Idris：Intellectual Property——A Power Tool for Economic Growth，2003年由WIPO出版。

[20]该学者将知识产权的国际化阶段分为以下四个阶段：1.“BIRPI”阶段，即以“知识产权保护联合国际局”为标志；2.“WIPO”阶段，即以世界知识产权组织的建立为标志；3.“TRIPs”阶段，即以世界贸易组织的《知识产权协定》的缔结为标志；4.“INTERNET”阶段，即以互联网的普及应运为标志。参见Daniel J.Gervais ：the Internationalization of Intellectual Property：New Challenges for the Very Old and the Very New.Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，929 Vol.12，2001-2002.

[21]1906年前，我国只有刑律、行政管理方面的律例，并无独立的民法、知识产权法和商法等，因此，立法过程中聘请了日本的法律专家，表明清政府企图挽救摇摇欲坠的王朝。参见费正清总编辑：《剑桥中国晚清史》（下卷）（1800—1911年），第7章1901—1911年政治和制度的改革—其他改革方案—编纂新法律。

[22]1949年1月和2月，中国共产党分别发布了《废除伪宪法、伪法统等八项条件的声明》（简称《废伪法声明》）与《关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》（简称《司法指示》），宣布废除旧法，建立新法。

[23]王振民：《论中国的大陆法传统及其未来的变革》，《清华法律评论》1999年第2期。

[24]关于这个问题，到目前为止，本人还没有收集到在1949年10月1日以前由共产党制定的相关规定。本人未收集到，并不表明没有。因此，此处使用的“几乎是空白”。

[25]我国2001年10月27日前的《商标法》不允许公民个人申请注册商标。

[26]《建立世界知识产权组织公约》第2条第（viii）项规定：“知识产权包括有关下列项目的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；人类一切活动领域内的发明、科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞争以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。”

[27]参见Kamil Idris：Intellectual Property——A Power Tool for Economic Growth，2003年由WIPO出版。

[28]参见王昊天：《利益驱动原理的运用探析》，《祖国》2016年第15期。

[29]参见黄福宁：《专利制度就是给天才火焰添加利益之油》，《法律与生活》2016年第19期。

[30]参见《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，资料来源于：http://www.china.com.cn/guoqing/2012-08/29/content_26367125.htm。

[31]参见《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，资料来源于：http://www.china.com.cn/guoqing/2012-08/29/content_26367125.htm。

[32]参见吕连仁：《中华人民共和国史》，资料来源于：http://www.pspa.sdu.edu.cn/jiaoxue/guoshi.doc。

[33]参见1982年《中华人民共和国商标法》。该法第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”

[34]参见1982年《中华人民共和国宪法》（未修改文本）。该法第11条第1款规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”

[35]1984年的《中华人民共和国专利法》于1984年3月12日由第六届全国代表大会常务委员会第四次会议通过，于1985年4月1日开始实施。全法第8章69条。

[36]《专利法》第6条第1款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该企业；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，专利权归申请的企业或者个人所有。专利权的所有人和持有人统称专利权人。”

[37]此处所称的《专利法实施细则》是指1985年由国务院发布的，而不是其他版本的《专利法实施细则》。

[38]1982年《中华人民共和国宪法》第16条第1款规定：“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。”

[39]“国营企业”这个概念是在当时的宪法中使用的概念，此后修改宪法时，将“国营企业”改为“国有企业”。

[40]此内容是1984年原《专利法》的规定。

[41]1984年的《专利法》第五十一条规定：“专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。”

[42]1984年《专利法》第五十二条规定：“发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件的单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。”

[43]我国《著作权法》最初的草案名称就是《中华人民共和国版权法》。1986年5月，国家版权局向国务院呈交的就是《中华人民共和国版权法（草案）》，而且于1987年7月11—16日在青岛组织全国第一次版权工作座谈会，所座谈的就是《中华人民共和国版权法（草案）》。参见《国家版权局关于印发〈全国版权工作座谈会纪要〉的通知》（1987年11月10日），资料来源于：https://www.lawxp.com/statute/s574991.html。

[44]全国人大在起草《中华人民共和国著作权法》时，就法律的名称展开了激烈的辩论。一些人赞成用“版权法”，一些人认为“著作权法”更佳，有人建议用《著作权法（版权法）》这种名称，但中国的一部法律同时用两个名称还没有先例。最后还是选定以《中华人民共和国著作权法》为法律名称，但专门有一条，即第五十一条规定“本法所称的著作权与版权系同义语。”2001年审议著作权法修正案过程中，委员们又对法律名称展开激烈争论，一些法学家，包括郑成思，都主张将著作权法改为版权法。在修改法律时更改其名称，在中国还没有先例。于是，2001年10月27日通过的《著作权法》修正案作了这样的修改：“第五十六条，本法所称的著作权即版权。”

[45]该法于1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过，于1987年1月1日生效。

[46]《知识产权协定》在其序言中明确要求各成员“承认知识产权是私权”。

[47]中华人民共和国专利局（简称中国专利局），1980年经国务院批准成立。1998年国务院机构改革，中国专利局更名为国家知识产权局，成为国务院的直属机构，主管专利工作和统筹协调涉外知识产权事宜。国家知识产权局专利局为国家知识产权局下属事业单位。根据受理专利申请业务的需要，国家知识产权局在沈阳、济南、长沙、南京、成都、上海等城市设有9个代办处。

[48]中华人民共和国国家版权局，于1985年经国务院批准成立。1985年6月28日，文化部呈报国务院，建议在文化部设立国家版权局。7月25日，国务院批复，同意文化部的建议；同时决定，将文化部原出版局改称国家出版局。国家出版局与国家版权局为一个机构、两块牌子。国家版权局局长由国家出版局局长兼任。

[49]此处所指的“这些机构是必要的”，主要是指它们的功能需要由相关的行政部门来履行，并不是说一定需要三个或者更多相互平行的机构独立存在。后文将讨论这么多平行机构存在的弊端。

[50]《中华人民共和国技术合同法》，于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第21 次会议通过，于同年11月1日实施。该法共七章55条。当1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》于同年10月1日生效时，它就停止实施了。

[51]1984年11月14日，第六届全国人民代表大会常务委员会第八次会议作出了关于我国加入《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）的决定。于1984年11月19日递交给世界知识产权组织。根据《巴黎公约》的有关规定，于1985年3月19日，我国正式成为《巴黎公约》成员国。资料来源于：http://ip.people.com.cn/GB/136672/136683/184691/。

[52]1989年5月25日，国务院作出关于我国加入《马德里协定》（1967年修订并于1979年修改的斯德哥尔摩文本）的决定。于同年我国加入了该协定。资料来源于：国家知识产权局，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/gjty/1063153.htm。

[53]文化部于1984年6月发布了《图书、期刊版权保护试条例》，并于1985年发布了相应的实施条例。资料来源于：https://law.lawtime.cn/d565700570794.html。

[54]1992年1月17日，中国政府与美国政府在美国纽约达成了《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于知识产权保护的谅解备忘录》，结束了为期9个多月的第一次中美知识产权谈判。资料来源于：http://www.ipo.gansu.gov.cn/zlzx/images/ZSCQBHGJTYYXY/1073.htm。

[55]参见《谅解备忘录》第1条。

[56]GATT即《关税及贸易总协定》，于1948年成立。当时国民党政府在GATT临时性适用议定书上签了字。1949年10月1日，中华人民共和国成立，直到1971年，中国在GATT以及联合国等其他组织的席位一直由台湾占据。1953年5月5日，台湾当局退出了GATT。中国政府不承认这一退出的合法性，因此而中止了同GATT的关系。由于中国是GATT的原始成员国，而且台湾当局退出GATT的行为是非法的，所以，我国就是恢复GATT席位，而不是加入。

[57]1982年9月，中国另申请在GATT中的观察员地位；1984年4月，中国获得GATT特别观察员的地位，从而能够出席GATT代表理事会的会议；1984年11月6日，GATT理事会决定，中国可以参加GATT所有组织的会议；1986年1月10日，中国向GATT秘书长表示希望恢复其GATT的席位；1986年7月11日，中国正式照会GATT秘书长，要求恢复其GATT成员国的席位；1986年9月15—20日，中国出席了在乌拉圭埃斯特角城举行的GATT部长级会议，正式全面参与了乌拉圭回合的多边贸易谈判。资料来源于：http://bomling.myrice.com/wto/bigwto.htm。

[58]在TRIPs之前，已经有一些公约对知识产权进行国际保护，例如《巴黎公约》（工业产权）、《伯尔尼公约》（版权）、《罗马公约》（邻接权）和《关于集成电路的知识产权条约》。但多数知识产权产品出口商对已有的公约并不满意。他们认为，《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限；对于商业秘密的保护没有专门的国际条约；对计算机软件和录音制品应当加强国际保护；已有公约对假冒商品的处理不够有力。另外，他们还要求确定一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。《关税及贸易总协定》也涉及了知识产权问题。从理论上讲，该协定的国民待遇（第3条）、最惠国待遇（第1条）、透明度（第10条）及利益的丧失或损害（第23条），都可以适用于对知识产权的保护。但该协定中直接提及知识产权的条款和内容很有限，只有原产地标记（第9条），要求缔约方制止滥用原产地标记的行为；为收支平衡目的使用配额，不得违反知识产权法律（第12条第3款、第18条第10款）；一般例外（第20条第4款）规定，保护知识产权的措施应当是非歧视的。可以说，知识产权保护该协定中并没有明确的规则。因此，在GATT乌拉圭回合开始后，以美国、瑞士等为代表的发达国家主张，应将知识产权列入多边谈判的议题。美国代表甚至提出，如果不将知识产权作为新议题，美国将拒绝参加第八轮谈判。另外，发达国家还主张，应制定保护所有知识产权的标准，并且必须通过WTO的争端解决机制对知识产权进行保护。而以印度、巴西、埃及、阿根廷和南斯拉夫为代表的发展中国家认为，保护知识产权是世界知识产权组织的任务；应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来。发展中国家担心，保护知识产权会构成对合法贸易的障碍；强化保护知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响。发展中国家接受知识产权协定的主要原因是：（1）乌拉圭回合协议作为一揽子协议，包括了发展中国家所希望得到的一些东西，例如纺织品协议回归、服务贸易协议、更强化的争端解决机制等，因而接受知识产权协定是一种交换；（2）许多发展中国家从80年代开始大量引进外资，这需要对知识产权加强保护；（3）美国等的单边威胁、发达国家同意给发展中国家更长的过渡期，以及担心美国国会将因为没有知识产权协定而不批准一揽子协议等，也起到了一些作用。资料来源于：http://www.sipo.org。

[59]《知识产权协定》明确规定的知识产权保护范围有版权和相关权、商标、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、地理标志、未披露的信息等。对其中的每一类权利，《知识产权协定》都规定了最低保护标准。换言之，WTO的各成员在规定其知识产权保护水平时，不得低于《知识产权协定》规定的水平。

[60]《知识产权协定》第三部分是“知识产权执法”；该部分的第3节为“临时措施”。该“临时措施”自第51条至第59条就是关于海关执法的规定。

[61]参见《中华人民共和国专利法》（1984年）第四十一条的规定，即“专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复；无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回”。

[62]根据1984年的《专利法》规定，专利审查异议程序启动后，由专利局依照法律规定的程序对异议请求人提出的异议进行审查。完成这个审查所需时间，要视具体情况而定。专利申请人对专利局就异议作出的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会对实用新型或者外观设计专利申请作出的复审决定，为终局决定；但是，对发明专利申请作出的决定，则不是终局的。如果发明专利申请人对专利复审委员会作出的复审决定不服，则可以自收到通知之日起3个月内，向北京市中级人民法院起诉。待到人民法院作出的裁定生效后，整个程序才算完成。参见1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》第三十九条至第四十四条。

[63]1993年2月22日，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国商标法》作了第一次修正。

[64]《中华人民共和国反不正当竞争法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于1993年9月2日通过，自1993年12月1日起施行。

[65]《中华人民共和国植物新品种保护条例》1997年3月20日中华人民共和国国务院令第213号发布。

[66]《知识产权协定》，即《与贸易有关的知识产权协定》，于1993年12月15日缔结，于1995年1月1日开始生效。

[67]1994年7月11日，国务院办公厅发布了一个《关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知》。该通知说，为了健全和完善我国的知识产权管理制度，加强知识产权工作的宏观管理和统筹协调，国务院同意建立国务院知识产权办公会议制度。资料来源于：http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1994/112702199404.html。

[68]参见1994年7月11日国务院办公厅发布的《关于建立国务院知识产权办公会议制度及有关部门职责分工问题的通知》。资料来源于：http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1994/112702199404.html。

[69]互联网或者虚拟空间给知识产权制度带来的“革命性冲击”，主要是指在互联网上或者虚拟空间，知识产权的地域性可能导致成为知识产权保护的障碍，或者说知识产权的地域性与互联网的无国界性相矛盾。好在版权实行的是自动取得原则，使版权保护受地域性的影响暂时还不是十分突出。但是，网络商标的保护、域名的保护等，却明显地对知识产权所有人不利。此外，知识产权所有人在网络空间中行使其权利的原则和方式都将发生改变。例如，在现实空间，版权所有人可以采取许可权和禁止权两种方式行使其权利，但是，在虚拟空间，不仅许可权不方便行使，而且禁止权难以行使。因此，有学者建议，在虚拟空间应当为知识产权所有人建立一个新的体系，使其权利转化为一种易于操作的形式，如Buffet System。这种“自助餐制度”是指任何人在虚拟空间使用他人受知识产权保护的智慧创作物，并不受限制，但是，必须对自己的选择按价付酬。参见Lawrence Lessig，The Law of the Horse：What Cyberspace Might Teach.Harvard Law Review，Volume 113 （1999-2000），P501.资料来源于：http://heinonline.org/HOL/Page？collection=journals＆handle=hein.j ournals/hlr113＆id=527＆size=2＆type=image。（该文作者于1998年在斯坦福大学法学院进行的“网络法”研讨会上发表的论文，首先发表在《斯坦福法学评论》上。文章发表后，有许多学者对文章的观点提出了不同看法，作者对该文进行大量修改后，又于1999年发表于《哈弗大学法学评论》上。）

[70]参见Daniel J.Gervais：the Internationalization of Intellectual Property：New Challenges for the Very Old and the Very New.Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，929Vol.12，2001-2002.(www.xing528.com)

[71]互联网给知识产权制度带来的冲击，首当其冲的是版权制度，其他制度所受到的冲击相对比较小一些。

[72]《WIPO版权条约》缔结于1996年。该条约将版权保护延伸适用于其他两个客体：（1）计算机程序；（2）数据库或其他资料的汇编（无论采用何种形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作）。2002年12月31日，缔约国总数为39个。《WIPO表演和录音制品条约》缔结于1996年。该条约涉及两种受益人的知识产权问题：（1）表演者（演员、歌唱家、音乐家等）；（2）录音制品制作者（对将声音录制下来提出动议并负有责任的自然人或法人）。该同一份文书之所以同时涉及该两种受益人，是由于该条约给予表演者的大多数权利都是与其已经录制的、纯声音的表演（即录音制品的内容）相关的权利。2002年12月31日，缔约国总数为39个。资料来源于：http://www.wipo.org/cn/pressroom/updates/2003/doc/upd182.doc。

[73]《数字千年版权法》的英文名称是“Digital Millennium Copyright Act”，缩写为DMCA。

[74]参见David Nimmer：A Riff on Fair Use in the DMCA。University of Pennsylvania Law Review，Vol.148，1999-2000 P673.（该文详细地研究了美国的DMCA 的形成经过，第1201条规定的意义，与1976年版权法的关系，具体适用以及存在的缺陷等。）

[75]我国《著作权法》第四十七条第（六）项对此作了规定，即“（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。

[76]参见田成有：《法律的起源—从禁忌、习惯到法律的运动》，《法学研究》1994年第6期。该文认为，在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制，尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。

[77]③资料来源于：http://www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl051201.htm。

[78]资料来源于：http://www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl051201.htm。

[79]葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第192～194页。

[80]参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页。

[81]据史料记载，到目前为止，世界上最早的知识产权法是1474年的《威尼斯专利法》，至今已有500多年的历史。资料来源于WIPO网站：http://www.wipo.int。

[82]《菲律宾知识产权法典》的英文名称是“Intellectual Property Code of The Philippines”。该法典于1997年6月6日颁布，于1998年1月1日生效。资料来源于：http://www.chanrobles.com/legal7history.htm。

[83]菲律宾第一部知识产权保护法于1947年颁布，其名称是“创立专利局，规定其权力与职责，授权其颁发专利并管理专利基金法”。资料来源于：http://www.chanrobles.com/legal7history.htm。

[84]菲律宾1973年《宪法》规定：“分别授予发明者、作者和艺术家对其发明、作品与艺术创作物享有一定期限的独占权。”1987年《宪法》又明确规定国家保护知识产权。资料来源同上。

[85]李茂管：《试论社会主义法律意识》，《学习与探索》1983年第3期。

[86]魏再龙：《法学权利论》，湖北教育出版社1990年版，第176页。

[87]王子琳主编：《法律社会学》，吉林大学出版社1991年版，第164页。

[88]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1994年版，第261页。

[89]郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第407页。

[90]［俄］B.B.拉扎列夫主编，王哲等译：《法与国家的一般理论》，法律出版社1999年版，第35页。

[91]参见《增强知识产权法意识是欧洲研发的基础》，资料来源于：http://www.sipo.gov.cn/sipo/ywdt/gyzscqxx/t20030611_14516.ht m。

[92]传统经典的《法国民法典》和《德国民法典》只字未提知识产权，是历史原因造成的，并非其立法者或者学者故意抛弃知识产权。

[93]例如，我国《民法典》采用多点链接式将知识产权纳入其中。

[94]Kamil Idris：Intellectual Property—A Power Tools for Economic Growth.WIPOPublished 2003.资料来源于：http://www.wipo.int。

[95]Examining the Theft of American Intellectual Property at Home And Abroad，Hearing before the Committee on Foreign Relations of the United States Senate.资料来源于：http://www.chanrobles.com/legal7.htm。

[96]International Copyright ＆ Neighboring Rights by S.M.Stewart Butterworth ＆ Co.Ltd 1989，p.8.

[97]Intellectual Property ：Patents，Copyrights，Trade Marks and Allied rights by W.R.Cornish London Sweet ＆Maxwell 1981，p.293-296.

[98]资料来源于：http://www.pep.com.cn/200308/ca276105.htm。

[99]美国现行《专利法》是1994年对1975年专利法的修订本。该法第102条“可专利的条件：新颖性与丧失专利的权利”第7款规定：“（1）在发生第135条和第291条规定的冲突过程中，另一个发明人证实，在第104条允许的情况下，在此发明人所完成的发明前，另有发明人完成了同样的发明并且没有放弃、压制或隐瞒；或者（2）在此发明人之前，由本国的另外一个未曾放弃、压制或隐瞒发明的人完成了同样的发明。依据此款决定发明优先权时，从优先于另一个发明人形成概念的时间角度，不仅要考虑各自形成该发明概念并将该发明付诸实施的日期，而且要考虑第一个提出这个概念并坚持付诸实施的合理勤奋的发明人。”此即是美国专利法上先发明原则的法律规定。

[100]《菲律宾知识产权法典》第一编“关于知识产权法典的一般理解”的解释。资料来源于：http://www.chanrobles.com/legal7ipcp.htm。

[101]参见Baldwin：Patents for Technological Innovation，1995，p.46-48.资料来源于：http://www.heine.com。

[102]参见2011年《美国发明法案》。

[103]参见《当代西方思潮》（上），资料来源于：http://www.mwr.gov.cn/ddjs/20030308/1994.asp。

[104]罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

[105]参见《知识产权协定》第七条“目标”。

[106]资料来源：中国知识产权网。

[107]资料来源：http://librarylp.findlaw.com/intellectualproperty.html。

[108]资料来源：http://lists.essential.org/pipermail/upd-discuss/2002q2/000234.htm。

[109]《中华人民共和国著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”《中华人民共和国专利法》第1条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”

[110]参见郑成思主编：《知识产权研究第6卷》，中国方正出版社1998年版，第19页。

[111]参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1987年版。

[112]参见邓光荣：《坚持与时俱进，推进理论创新》，资料来源于：http://www.people.com.cn/GB/paper81/8389/789542.html。

[113]参见李铁映：《在实践基础上大力推进理论探索》，《哲学研究》2003年第2期。

[114]参见黄晖：《驰名商标保护的起源与发展趋势》，资料来源于：http://chanye.finance.sina.com.cn/zf/2003-01-15/131262.shtml。

[115]1995年，日本三菱电机株式会社多次向广州市工商行政管理局投诉，指控广州市某企业未经其授权许可，擅自使用其“三菱”注册商标作为该企业字号，使消费者误认为该企业是日本三菱电机株式会社在广州市设立的机构，严重影响了日本三菱电机株式会社的利益和声誉，请求广州市工商行政管理局责成该企业停止使用带有“三菱”文字的企业字号。广州市工商行政管理局经调查核实认为，“三菱”商标是日本三菱电机株式会社在我国注册的商标，该商标的电器产品在我国广大消费者中具有很高的知名度，根据《巴黎公约》中对驰名商标和厂商名称给予保护的有关规定，对未经“三菱”注册商标所有人许可，擅自将“三菱”文字作企业字号使用的行为应予纠正。1996年2月29日，国家工商行政管理局作出如下批复：“三菱”商标是日本三菱电机株式会社在电视机、收录放机、空调设备等电器商品上的注册商标，注册号为第178754号、第182615号。三菱商事株式会社在空调设备等商品的维修服务项目上注册了“三菱”服务商标，注册号为第778338号。上述注册商标受法律保护。1996年年中，广州市工商行政管理局下达文件，在广州市辖区范围内，凡未经“三菱”电器商品和电器维修服务商标注册人的许可，其企业名称中带有“三菱”文字字号的，有关工商行政管理局要立即责令其停止在企业名称字号中使用“三菱”文字，限期更改企业名称。资料来源于：http://china.findlaw.cn/chanquan/shangbiao/sbfal/27642.html。

[116]参见刘祥和：《中国大陆对驰名商标保护的演变》，资料来源于：http://www.leeandli.com/bigweb/writer/HH/HH920404.htm。

[117]参见1993年7月15日国务院批准的《商标法实施细则》第二次修订文本。该《细则》第二十五条第一款规定：“下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。”

[118]国际上，有的国家也将驰名商标称为“著名商标”，如英国商标法就是使用的Famous Trademarks，而不是Wellknown Trademarks。在我国，著名商标是各省市地方工商行政管理局为了给本地范围内为公众熟知的商标以某种特殊保护，或者为了本地区商标战略的实施而评选出来的一种不同于普通商标的商标。这是在特定历史条件下的特殊做法。

[119]《驰名商标认定和管理暂行规定》虽然不是严格意义上的法律，但是，它却是我国正式给驰名商标予以法律保护的第一步，为下一步修改《商标法》，以法律形式正式保护驰名商标作了铺垫，也就是从认识到实践，再上升到理论，然后以理论来指导立法的渐进式发展过程。

[120]参见国家工商行政管理总局1996年8月14日颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条。

[121]根据2001年10月27日中华人民共和国第59号主席令，《商标法》第二次修改决定于2001年12月1日生效。中华人民共和国主席令（第59号）：“《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过，现予公布，自2001年12月1日起施行。”

[122]此前称为《商标法实施细则》，而现在使用的名称是《商标法实施条例》，与早期颁布的《著作权法实施条例》名称相同，但专利法领域仍称为“实施细则”。从名称上看，它们有区别，但其法律地位和作用却是相同的，也就是没有质的区别。既然如此，要么将这种为实施法律而制定的规章，都称为“实施条例”，要么都称为“实施细则”，以求统一规范。像现在这种质同形异的称谓，应尽可能地避免。

[123]法国《知识产权法典》的编排结构共分七个层次，它们依次为：第一层次为PART，第二层次为BOOK，第三层次为TITLE，第四层次为CHAPTER，第五层次为SECTION，第六层次为ARTICLE，以及第七层次为SUB-ARTICLE。全法典的PART和BOOK以连续序号编排，如全法典共有3个PARTs，8个BOOKs，ARTICLE则以BOOK、TITLE、CHAPTER和自己的顺序号编排。如ArticleL717-7，则是指立法部分（L）的第7个BOOK，第1个TITLE，第7个CHAPTER中的第7个条目。由于它的编排层次太多，该七个层次相对应的汉语法律译文的确不容易称呼，因此就保留其原文为好。试着用部、卷、编、章、节、条和款对应PART、BOOK、TITLE、CHAPTER、SECTION、ARTICLE和SUB-ARTICLE，不知可否。资料来源于：http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/cpialtext.htm#Chapter%20I：%20National%20Institute%20of%20Industrial%20Property。

[124]1992年6月5日在联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》、1995年联合国的专门工作组发表的《保护土著人遗产的原则和方针草案》、2001年11月3日在联合国粮农组织大会通过的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，等等。知识产权专家委员会对生物技术的工业产权保护的内容规定为三类。第一类为产品发明。即有机体或生物材料的发明，它包括植物、动物和其他生物材料，如酶制剂、原生质体、病毒及其组分、细胞、组织和器官等。第二类为方法发明。即生产活的有机体或其他生物材料的方法发明，例如生物转化、植物栽培、纯化和分离等。第三类为用途发明。即关于植物、动物、微生物、病毒和其他有关生物材料的应用（或用途）方面的发明。参见张红兵：《生物技术领域知识产权的法律保护》，《科技管理研究》1994年第5期。

[125]未经此次修改的《商标法》所使用的就是这个概念，参见1993年版的《商标法》。

[126]参见1993年《专利法》第十条第三款规定：“中国单位或者个人向外国人转让……”。

[127]《中华人民共和国商标法》（1993年文本）第四条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经营的商品……”。

[128]其他组织能否成为民事法律关系的第三主体，现在还没有定论。有学者认为，在民事法律关系中，除了自然人或公民与法人之外，不应当有第三主体，即其他组织；有学者则认为，在自然人或公民与法人之外，应当允许其他组织作为第三主体参加民事法律关系。2002年12月23日提交审议的《民法典（草案）》未写进第三主体。

[129]参见《著作权法》（1990年文本）第十条的规定。

[130]《专利法》（1992年修正文本）第十条规定了转让权，第十一条规定了禁止权，第十二条等规定了获得使用费的权利，第四十七条规定了放弃专利权的权利。

[131]《商标法》（1993年修正文本）第二十四条规定了续展权，第二十五条规定了转让权，第二十六条规定了许可使用权，第三十七条规定了使用权。

[132]参见《专利法》（1992年修正文本）第四十六条和第四十七条的规定。

[133]参见《商标法》（1993年修正文本）第三十条的规定。

[134]在此需要说明：《专利法》第十七条给“发明人或者设计人”规定的权利，即“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”，并不是专利权的内容。这样的权利永远地归完成发明创造的“发明人或者设计人”，而不论他们是否为专利权人，也不论该发明创造能否获得专利权。

[135]《欧洲共同体商标条例》第九条就以“共同体商标赋予的权利”为标题。该条第一款明确规定：“1、共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止任何第三方未经其同意在贸易过程中使用：（a）与共同体商标相同，使用与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志；（b）由于与共同体商标相同或近似，同时与共同体商标注册的商品或服务相同成类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的；这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系；（c）与共同体商标相同或类似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，如果共同体商标在共同体内享有声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的。”该款首先肯定了“商标所有人对其注册商标享有专用权”，然后再进一步明确授予商标所有人依法享有的禁止权。

[136]如法国《知识产权法典》第6部第1卷第3章所使用的标题就是“从专利权派生的权利”（Rights Deriving from Patents）。此章规定的专利权就是独占的实施权、权利的转让与丧失以及专利权的共有等，而独占实施权又包括若干项权利，如制造权、许诺销售权、销售权、进口权等。在专利制度中，其他权利是从独占实施权派生的，那么，在版权制度和商标制度中，其他的权利也就是从独占实施权派生的。

[137]我国1984年通过的《专利法》给实用新型专利权人和外观设计专利权人也曾授予过续展权，第四十五条规定：“发明专利权的期限为十五年，自申请日起计算。实用新型和外观设计专利权的期限为五年，自申请之日起计算，期满前专利权人可以申请续展三年。专利权人享有优先权的，专利权的期限自在中国申请之日起计算。”我国国务院1991年颁布的《计算机软件保护条例》给计算机软件著作权人也授予了续展权，即第十五条规定：“软件著作权的保护期为二十五年，截止于软件首次发表后第二十五年的十二月三十一日。保护期满前，软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展二十五年，但保护期最长不超过五十年。”

[138]众所周知，知识产权是私权。但究竟何谓私权，有必要在此作一简单介绍。私权是与公权相对的。一般而言，公权是宪法和法律赋予国家机关或者公共事务部门管理国家和公共事务的权力，而私权则是宪法和法律赋予自然人、法人和其他组织为实现自己的利益和管理自己的私人事务而为或者不行某种行为的权利。相对公权而言，私权具有以下基本特征：1.主体法律地位的平等性；2.行使权利的自由性——意思自治原则；3.获得权利的广泛性——法定权利与习惯权利。这里所介绍的，只是有关公权与私权的一种观点，也只是为了强调私权与公权的区别，并非对公权与私权所作的理论研究。

[139]著作权自动取得原则，最早由《伯尔尼公约》建立，以后为世界上绝大多数国家所采用。《伯尔尼公约》第3条第1款第1项规定：“为本联盟任何一成员国公民的作者，其作品无论是否发表，应受到保护。”在此之前，绝大多数国家的版权法都要求作者办理注册、登记、交存样书或者在本国出版等才能取得相应的版权。在此之后，有些国家仍然坚持实行非自动取得原则，如美国，直到1989年才修改其版权法，加入《伯尔尼公约》。1952年在日内瓦缔结的《世界版权公约》仍实行非自动取得原则，即须在出版作品的复制件上做上“版权标记”，才能在其成员国受到保护。参见《世界版权公约》第3条第1款的规定。资料来源于：http://www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=95757。关于商业秘密权的取得，到目前为止，没有任何一个国家要求办理相应手续后才能受保护。

[140]我国的专利权撤销制度是1992年建立的。1992年文本的《专利法》第四十一条规定：“自专利局公告授予专利权之日起六个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。”

[141]我国的专利权无效制度则自《专利法》制定时就建立了。1984年《专利法》第四十八条规定：“专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”

[142]1993年《商标法》修正案第二十七条第一、二款规定：“第二十七条已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”

[143]参见我国《商标法》（2001年版）第九条第一款的规定。