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中国知识产权法典化研究最新成果

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:这印证了知识产权法律体系是一个与时俱进的、开放的、发展的体系。菲律宾知识产权法典的编纂,在时间上比法国晚了6年,国际上的知识产权保护发生了非常重大的变化。他们认为,知识产权单行法的充分就标志着法典化时机的到来,而且不及时进行法典化,今后将面临着更多的麻烦。我国现阶段的情况,与菲律宾编纂知识产权法典时的情形基本相似。

中国知识产权法典化研究最新成果

法律制度发展的一般规律看,首先是习惯,而后是习惯法,再是成文法或者制定法,最后才是法典法。从成文法到法典法的过程,或者称为法典化,或者称为法典编纂。在某种意义上,法典编纂与法典化具有相同的结果,即产生最后的法典。但法典化与法典编纂所不同的是:前者更注重对各单行成文法进行全面系统地分析、考察、研究和检讨,以便“去粗取精,去伪存真”。因此,单行法的完备引诱着人们进行法典化,也可以称之为诱因。也就是说,当一个法律部门的单行法尚未健全时,谈法典化是不现实的。我国2020年能够正式通过《民法典》立法,是众多因素共同作用的结果,其中包括截止2019年,我国的民事法律规范中的《民法总则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等都制定出来了。我们现在称之为民法典之鼻祖的《查士丁尼民法大全》,也是在当时的罗马民事法律规范、民事法律学说理论、民事法律制度非常充分的情况下进行的。

法国知识产权法典的编纂,大约经过了五六年的时间,自1987年开始至1992年终。动议者认为,他们的知识产权制度已经历了近200年的发展,其基本理论、基本制度、基本构架都比较成熟了。相对而言,现行的各单行法既繁杂又缺乏应有之协调性,很难适应现代科学技术迅速发展的需要,因此,建议进行知识产权法典化。该项动议,尽管得到了广泛的支持,但是,也有少数人持异议。异议者认为:第一,知识产权保护虽然已被人们普遍接受,但知识产权法只不过是一个虚拟的法律概念,所指向的对象并不十分明确。尽管《建立世界知识产权组织公约》明确规定了“知识产权”的范围,但随着科学技术的发展,越来越多的新对象都对知识产权提出了挑战,因此,难以用知识产权这个虚拟的法律概念将所有的智慧创作物囊括在一起。第二,人们现在指称的各种类型的知识产权是否具有统一的共性特征,以及现在所归纳的共性特征是否与知识产权的本质相符,将它们硬性地凑合在一起是否科学、完整。第三,知识产权体系是一个开放的、发展的体系,随着科学技术、经济建设文化娱乐方面的发展,会不断有新的权利或者对象产生。以现在这种单行法模式,可以非常灵活地制定新型的法律法规,增加新的权利类型,为它们提供适时适当的保护;如果编纂成法典,这样的灵巧、弹性就不复存在了,反而导致知识产权法律体系成为一个僵化、教条的框架。这些异议虽然未能动摇法国编纂法典的决心,但却为法典化提供了良好的建议。正是由于这些异议,法国的知识产权法典没有设立总则性规定,即没有对知识产权所具有的共性特征作概括性规定,而只是将已经存在的各单行法进行了适当地归纳和整理,使其初步法典化。法国知识产权法典编纂完成后的不到30年时间里,民法典差不多每隔一两年就要进行一次修改。这印证了知识产权法律体系是一个与时俱进的、开放的、发展的体系。法国知识产权法典的另一个明显特征就是:编排结构非常严谨,层次非常清晰,系统性、规范性非常突出,是当之无愧的知识产权法典之范例。[123]它所保护的范围包括版权(BOOK 1)与相关权(邻接权)(BOOK 2)、数据库制作者权(BOOK 3)、外观设计与实用新型权(BOOK 5)、发明专利权(BOOK 6)、半导体芯片权(BOOK 6)、植物新品种权(BOOK 6)、商标、服务标记与原产地标志权(BOOK 7)等,几乎包括对知识产权领域当前的主要对象。

菲律宾知识产权法典的编纂,在时间上比法国晚了6年,国际上的知识产权保护发生了非常重大的变化。第一,《知识产权协定》已经缔结并生效实施了,而且该协议对知识产权保护提出更高的要求。更重要的是该协议本身就是以知识产权国际法典的形式出现的,较之以前的任何知识产权保护国际公约更加全面、系统;第二,20世纪90年代,在知识产权领域出现四个方面的新内容:(1)互联网的发明和应用,对知识产权制度提出了最严峻的挑战。(2)人类基因组工程的完成,使基因能否产生知识产权保护的问题突然地生长了出来;与此相伴的是生物多样性与知识产权保护[124]的关系,使问题变得更加复杂。(3)传统知识的知识产权保护问题,随着WTO使知识产权保护与贸易联姻,突出地摆上了谈判桌面。这个问题可能直接动摇知识产权制度的基础,如知识产权的独占性、时间性和知识产权主体的确定性等都将要重要考察和研究。(4)域名的保护以及它与其他知识产权的相互关系,特别是与商标、企业名称等冲突的协调解决,又成为这一时期知识产权领域的重大课题。面对这些新课题,菲律宾的知识产权法典采取了简单处理和回避的态度,基本上没有作出相应的对策性处理。在法典化的过程中,菲律宾虽然也遇到了一些问题,但反对者的声音不是那么的强烈。他们认为,知识产权单行法的充分就标志着法典化时机的到来,而且不及时进行法典化,今后将面临着更多的麻烦。

我国现阶段的情况,与菲律宾编纂知识产权法典时的情形基本相似。具体而言,现阶段我国知识产权单行法已基本齐备,除商业秘密地理标志等少数几个较小对象外,其他知识产权保护都有了相应的法律法规。如果不及时法典化,那么知识产权体系的零散、冲突、矛盾以及疲软等问题就会妨碍知识产权发挥提升国家综合国力和企业核心竞争力的作用。关于这类问题,学者们正在进行广泛和深入的研究,其成果已多见诸媒体。

知识产权各单行法(包括保护知识产权的法律和法规),有的是全国人民代表大会常务委员会制定的法律,如《著作权法》《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》等;有些是国务院制定的法规,如《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》等。从形式上看,各单行法律规范或者是国家立法机关制定的,或者是国家最高行政机关依据其职权制定的,彼此之间具有相对的一致性、统一性和协调性。但是,由于各单行法的起草者不同以及制定的时间不同等,其调整的法律关系又相对独立于其他的法律关系,因此,它们各自不可避免地带有一定的局部利益色彩,相互之间的冲突、矛盾或者不协调也就随之而产生。以下就若干客观现象予以分析:

(1)主体。一般而言,主体是指参加法律关系的自然人、法人或者非法人组织,是法律关系的一个基本构成要素。研究一个基本法律关系,首先应当弄清楚其主体,否则,所放之矢将无以中的。那么,知识产权主体就应当是参加知识产权法律关系的自然人、法人或者非法人组织。作为一个完整体系,各单行法规定的主体应当是一致的或者统一的。但是,到目前为止,知识产权主体尚未得到规范性的统一,具体表现是:

第一,关于主体的称呼。《著作权法》(1990年版)将依法享有著作权的人称为“著作权人”;《专利法》(1992年修正文本)将依法享有专利权的人称为“专利权人”;但《商标法》(1993年修正文本)没有对依法对注册商标享有专用权的人的称呼作规定,只是在第26条使用过一次“商标注册人”,从而导致人们对其称呼的混乱,有的称商标专用权人,有的称注册商标专用权人,也有的称商标权人等。严格地讲,著作权法和专利法所作的称呼是正确的,因此,对注册商标享有专用权的人应当称为“商标权人”。经过最新一轮修订后,主体的称呼虽然有了一定程度的统一,但也并不完全一致。例如,著作权法和专利法分别称为“著作权人”和“专利权人”(已经没有了“专利持有人”的概念),但商标法仍然称为“商标注册人”。商标法坚持使用这个概念[125],可能是为了与未注册商标使用人相对应。然而,知识产权制度中,与商标注册人相平行的主体应当是专利登记人、作品登记人等,而不是著作权人和专利权人。从理论上讲,商标注册人可能是商标权人,也可能不是商标权人。但是,只有在某些特殊情形下商标注册人才不是商标权人。既然如此,使用“商标权人”的概念,不仅能减少许多不必要的麻烦,而且也与著作权人、专利权人等权利主体的概念相一致,有利于知识产权法律体系的规范化。

第二,关于主体所包括的对象的称呼,更是五花八门,各执一词。《著作权法》(1990年版)第九条规定,著作权人包括:作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人组织;《专利法》(1992年文本)规定,专利权人是“单位或者个人”[126];《商标法》(1993年文本)则称为“企业、事业单位和个体工商业者”。[127]从法律的角度看,不论是著作权人、专利权人或者商标权人,所包括的对象都应当是自然人、法人和非法人组织,没有例外的。在一切法律关系中,享有权利或者承担义务的人都是自然人、法人和非法人组织。只有在特定的场合,针对具体行为或者法律关系,有特别的称呼,如原告与被告,债权人与债务人等,而在泛指的情况下,尤其是在同种性质的法律关系中,主体所包含的对象就是这三种。特殊情况下,可能少一些[128]。这种非常简单的问题在各单行法中却一直存在着。经过2010年修改的《著作权法》将它们称为“公民、法人和其他组织”,经过2013年修正的《商标法》称为“自然人、法人和其他组织”,但经过2008年修正的《专利法》仍然使用的是“中国单位或者个人”。因为知识产权主体是民事主体,所以,关于知识产权主体的称谓最好统一与《民法典》第二条规定的主体称谓相一致,统称为“自然人、法人和/或非法人组织”。

(2)内容。知识产权的内容是法律规定知识产权所有人依法享有的权利和依法应当承担的义务的总和。知识产权法是权利法之一种,在给知识产权所有人授予权利的同时,很少规定相应的义务。不仅我国是这样,其他国家也是这样,国际条约也不例外。我国《著作权法》只给著作权人授予了三个方面的权利:人身权利、使用权和获得报酬权[129];《专利法》给专利权人授予了四个方面的权利:禁止权、转让权、获得使用费权和放弃权[130];《商标法》给商标权人授予了四个方面的权利:续展权、转让权、许可权和使用权[131]。关于义务,《著作权法》没有给著作权人规定相应的义务;《专利法》给专利权人规定了“按照规定缴纳年费”的义务[132];《商标法》给商标权人规定了“使用注册商标”的义务[133]。由此可见,此三部法虽然同属于知识产权法范畴,但是,它们给相应的权利主体所规定的权利义务内容却并不相同。实际上,一般的知识产权具有两个方面的权利,一个是人身权,另一个是财产权。由于除著作权外,其他种类的知识产权基本上只是单纯的财产权,不具有人身权内容。因此,《著作权法》给著作权人规定了人身权,其他两部法律就没有规定人身权的内容。[134]

知识产权中的财产权包括实施权和禁止权[135],其他的权利皆为此两项权利所派生[136]或者属于其中的内容。知识产权中的实施权,就是指知识产权所有人依法享有的使用或者许可他人使用其相应的智慧创作物的权利。如著作权中的复制权、发行权、表演权等;专利权中的制造权、销售权、使用权、许诺销售权、进口权等;商标权中的使用权等。而许可权、转让权、获得报酬权等,则是由实施权派生的权利或者说是实施权的具体表现形式。知识产权中的禁止权,就是指知识产权所有人禁止他人未经许可,以营利目的擅自利用其智慧创作物的权利。如果说实施权是知识产权所有人依法享有的积极权利,那么禁止权就是知识产权所有人依法享有的消极权利。这两个方面的权利并未包括知识产权的全部内容,如商标权人依法享有的续展权[137],既不属于实施权,也不属于禁止权,而是一项维持其权利存续性的权利。(www.xing528.com)

对知识产权的内容经过这样的整合后,《著作权法》《专利法》和《商标法》可以依照该体例模式,再结合各权利体系自己所具有的特征进行表述,就会使整个权利结构体系非常严谨。例如,《著作权法》在规定著作权人依法享有实施权时,可以采取例举方式,规定若干项具体的权利;《专利法》和《商标法》也依此而行。但各单行法未能这样做,形成了各自为政的权利规范。《专利法》只规定了专利权人的禁止权,没有明确规定专利权人的实施权。专利权人是否依法享有实施权,通常是从第十一条的禁止权推演而来的。《商标法》(2019年版)第四十二条、第四十三条明确规定了商标权人的转让权、许可权等,但未明确规定其实施权;第五十七条规定了禁止权。《著作权法》(2010年版)第十条明确规定了著作权包括“使用权和获得报酬权”,这基本上是实施权;在第四十九条和第四十八条又规定了禁止权。至于其具体内容,不同的权利种类则可以有所不同。

经过多次修改后的三部法律,在这个方面仍然没有靠拢,反倒是越走越远。《著作权法》不再使用具有高一层次的“使用权”或者实施权,而是更加细致地将低一层次的权利作了规定;《专利法》(2008年版)除了增加一项“许诺销售权”之外,在权利内容上未有什么新变化。《商标法》(2019年版)则依然如故。如果认真地读一下法国和菲律宾的《知识产权法典》,我们就会发现,它们将知识产权的权利内容做了非常逻辑化、规范化的整合,权利体系很一致。这样做,不仅有利于法律的实施,而且有利于人们进行研究和教学。如果不进行法典化,这种简单的问题也可能永远得不到解决。

(3)取得程序。知识产权是私权,具有普通私权的一般属性。[138]但是,与普通私权相比,却又具有自己的特征,在权利的取得上更是如此。现在,除著作权和商业秘密权等少数权利的取得不必行政授权外[139],其他种类知识产权的取得都需要办理登记、注册或者审批手续。专利权取得程序和商标权取得程序原本是基本相同的,经过第一次修改后不再完全相同了。它们的基本相同,是指专利权和商标权的取得都须经过申请、审查、公告、异议、授权的过程。1992年修改《专利法》时,修正案将专利申请审查中授权前的异议程序改为授权后的撤销程序,1993年的《商标法》修正案未对商标申请的审查程序作修改,尽管在1993年修改商标法之前,有许多人建议将《商标法》的商标注册申请审查程序修改为与专利申请审查程序一样,但由于意见不一致,未能对此作修改。

经过第一次修改后的《专利法》和《商标法》在权利的取得程序上,除了《商标法》仍维持异议程序之外,其他的与《专利法》的规定基本一致。由于著作权实行自动取得原则,不存在取得程序上的问题。

(4)补正程序。知识产权是由国家行政部门依照法定程序授予的权利,但是,由此取得的知识产权依法推定有效,而非确定有效,因为它并不必然地符合相关法律规定的条件。造成这种现象有多方面的原因,但主要的是审查能力的局限性、科学技术的复杂性、审查程序的时限性和有关设备与审查手段的被动性等。然而,对那些不符合法定条件而被授予的权利,如果不采取相应的补正措施,就会违背社会正义和公平原则,可能造成社会秩序、经济环境和法律价值的混乱。因此,凡是建立知识产权制度,就必然要建立相应的补正制度。具体而言,知识产权补正制度,就是法律规定的使不符合法定条件的知识产权归于消灭的制度。专利补正制度包括撤销制度[140]和无效宣告制度[141],经过2000年修正的《专利法》废除了专所权撤销程序。商标补正制度有争议撤销制度、职权撤销制度和请求撤销制度[142]三种,经过2013年修正的《商标法》规定为注册商标无效宣告制度。专利撤销制度与无效宣告制度从形式上看好像有区别,但实质上基本一致。两者并列存在,虽然能够达到纠正不当授权的目的,但同时造成了专利权不必要的动荡,影响专利权整体实施计划,而且还增加了专利审查部门的工作量。因此,2000年了专利法修正案终止的专利撤销制度。

(5)关于权利交叉的问题。权利交叉,就是指同一智慧创作物依据不同单行法取得相应的权利后形成权利重合、冲突或者矛盾。同一客体如果能够产生不同种类的知识产权,那么,如何协调它们之间的关系,是一个需要认真研究的课题。同一客体或者说同一智慧创作物,依据不同的单行法,可能产生不同种类的权利。如果能够妥善解决该问题,不仅对智慧创作物可提供充分保护,而且能够让有限的智慧创作物尽可能地发挥其服务于人类、服务于社会的效益。例如,一件美术作品,可以根据《著作权法》自动产生著作权,也可以将它作为商标使用,还可以作为外观设计用于产品上增加产品的美感。但是,如果未经著作权人许可,擅自将受著作权保护的美术作品作为商标申请注册,是否侵犯该作品的著作权?对此,只能适用《著作权法》关于“复制权”或者“应当由著作权人享有的其他权利”的规定。但是,将美术作品作为商标图案使用,是否构成著作权意义上的“复制”?单纯从商标图案与美术作品两者的对比角度看,商标图案当然是对美术作品的复制,但是,倘若仔细分析一下,我们就会发现“商标图案”所具有的价值与“美术作品”所具有的价值是不同的。商标图案的价值在于其“显著特征、易于识别”,即指示性,美术作品的价值在于其艺术性。将两个具有不同价值取向的对象进行比较,其科学性值得怀疑。因此,对此行为适用“复制权”似有不妥。那么,对此行为适用“应当由著作权人享有的其他权利”是否合适呢?从理论上,在作品受著作权保护的期限内,任何人未经著作权许可,擅自使用其作品,就是对他人著作权的侵犯。至于行为人具体侵犯了著作权人的什么权利并不十分重要。如果没有办法与著作权法规定的具体权利相对应,就可以对应“应当由著作权人享有的其他权利”。这样,任何人未经著作权人许可,擅自将其受著作权保护的作品用作商标,从著作权角度看都是不行的。另一方面,未经著作权人许可,擅自将他人受著作权保护的作品用作商标申请注册,从商标法的角度看也是不允许的。[143]因此,如果有人打算将他人受著作权保护的作品用作商标申请注册,就必须事先取得著作权人的许可。否则,这种使用可能构成对著作权的侵犯。

除此之外,与此类似的问题还很多。这样的问题,有些可以通过修改单行法完成,如关于权利主体的概念和主体所包括对象之称呼;有许多问题可能不是通过修改单行法可以解决的,只能通过法典化来一揽子解决。除了《著作权法》《专利法》和《商标法》相互之间的关系外,还有反不正当竞争、计算机软件保护、民间民族文化的保护、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志权、商业秘密权、域名权以及传统知识保护、生物多样性保护等诸多关系,更是复杂得很。

因此,制定法或者单行法的完备,诱引着人们尽快进行法典化。

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