中国知识产权法典化研究结果

经过一段时间的快速发展，知识产权理论和实践在我国都有了长足的进步。更让人高兴的是，至20世纪90年代初，我国已经顺利地完成了从计划经济到有计划的商品经济至市场经济的转轨，精心打磨知识产权制度有了良好的社会条件。这一时期的主要特征是：将毛坯状的知识产权制度进行了精心打磨。

应该说，经过第三阶段后，我国的知识产权制度就算度过整个发展过程中最艰难的日子。在这段日子里面临的最大障碍是人们的观念，也就是关于姓“资”还是姓“社”的问题。事实上，这个问题也是中国在整个改革开放和市场经济发展过程中每走一步都要遇到的问题。如果这个问题不解决，中国的一切重大事情都将寸步难行。对这个问题，邓小平认识到它对社会主义改革开放和经济发展具有极其严重的负面影响，因此在1992年春视察广东、深圳和上海时，发表了重要的南方谈话，使其得以解决。他提出：改革开放迈不开步子，不敢闯，说来说去就是怕资本主义的东西多了，走了资本主义道路。要害是姓“资”还是姓“社”的问题。判断的标准，应该主要看是否有利于发展社会主义的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。这就是著名的“三个有利于”标准。在此之后，中国的改革开放步子加快了，最显著的标志就是在当年（即1992年）10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会上，将“我国经济体制改革的目标是建设社会主义市场经济体制”写进了中国共产党十四大的报告。这是一个具有划时代意义的宣言，是中国共产党的远见卓识，更是中国人民对世界的庄严承诺。

在此前一个月，我国进行了《专利法》第一次修订，即于1992年9月7日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》。由于此次《专利法》修订进行在“建设社会主义市场经济体制”目标前，而且其准备工作早在几年前就已开始，尤其是受到当年（1992年）年初与美国达成的《关于知识产权保护的谅解备忘录》^[54]（以下简称《谅解备忘录》）的影响，所以此次修订所解决的问题十分有限。在《谅解备忘录》中，我国政府就专利保护问题作出了以下几个方面的承诺：

《专利法》提供下述水平的保护：（1）专利的客体。专利权应授予所有化学发明，包括药品和农业化学物质，而不论其是产品还是方法。（2）授予的权利。专利授权阻止他人未经专利权人同意，制造、使用或销售专利的客体。方法专利授权阻止他人未经专利权人同意，使用该方法以及使用、销售或进口由该方法直接生产的产品。（3）保护的期限。发明专利权的保护期限为自专利申请提出之日起20年。（4）强制许可。第一，专利权的享有不因发明的地点、技术领域以及产品为进口或当地生产而受歧视；第二，在中国法律允许未经权利人的许可而使用专利客体的情况下，包括政府使用或经政府批准的第三方的使用，下列各项规定应予尊重：批准这种使用应一事一议；只有当申请使用者在使用前曾按合理的商业条款和条件请求权利人允许其使用，并在合理长的时间内未得到这种允许时，才可允许这种使用。在全国紧急状态或其他非常紧急的情况下，或在为公共目的的非商业性使用的情况下，政府可以放弃这种要求。但是，在处于全国紧急状态或在其他非常紧急的情况下，应在合理时间内尽快通知权利人；对于为公共目的的非商业性使用，如果在未进行专利检索的情况下，政府或订约人知道，或有明显的理由知道一个有效的专利会被政府或为政府所用，则应立即通知权利人；此种使用的范围和时间应受许可此种使用的目的的约束；此种使用应是非独占的；除与有权享受此种使用的该部分企业或信誉一起，此种使用不可转让；允许任何此种使用应主要为供应中国国内市场；当导致授权这种使用的情况停止存在或可能不再发生时，在考虑对被授权使用人合法利益提供充分保护的前提下，这种使用的授权可被终止。同时还包括对强制许可申请的审查等内容。中国政府应向其立法机关提交提供本条第一款规定保护水平的议案，并尽最大努力使修改后的专利法于1993年1月1日前通过并实施。两国政府重申根据《巴黎公约》（斯德哥尔摩1967年文本）对对方的承诺，并继续承诺按照国民待遇原则为对方的自然人和法人提供专利保护。^[55]

此次《专利法》的修订，除解决了我国自1985年4月1日《专利法》实施以来所发现的一些亟待解决的问题之外，主要是兑现这一承诺。当时亟需解决的问题有：

（1）将方法专利的效力延及于“依照该方法直接获得的产品”，以加强对方法专利的保护。在实践中，有人虽然未直接使用他人的专利方法，却未经许可擅自销售依照专利方法直接获得的产品，给专利权人造成直接的利益损害。因此，在讨论《专利法》修改意见时，有许多人强烈要求将方法专利的效力延及于“依照该专利方法直接获得的产品”。

（2）增加进口权。在我国制定《专利法》时，最初的草案对“进口权”是有规定的，但是，当时的我国，既没有深厚的理论指导，又缺乏丰富的实践经验，有人认为该项权利与专利权中的独占销售权、使用权等是彼此重复的，或者说，只要将产品进口进来，总是要销售或者使用的。因此，在未经许可的情况下，进口方将进口产品进行销售或者使用就构成了专利侵权。从理论上讲，该想法并非不能成立；然而，从现实的角度看，在一个国家，不依靠海关的力量，单纯地由专利权人自己来寻找侵权产品或者侵权技术，无异于大海捞针。更何况，专利权人自己哪有那么多的时间、精力和能力去寻找侵权人。也就是说，当一项产品被进口到中国后，随即便消失在茫茫人海中，想找到它，谈何容易。如果将“进口权”增加为“专利权”的一个内容，专利权人就可以依据其专利证书，向海关办理登记，由海关根据法律规定的程序，对一切申报入关的产品进行知识产权保护检查，将专利侵权产品阻挡在国门之外。海关所为之法律依据就是《专利法》给专利权人授予的“进口权”和国务院及其有关机构制定的相应实施法规和规章。如果没有进口权，海关就没有权利对入关产品进行专利侵权检查，产品进口方也没有义务向海关申报这样的项目。80年代末以来，我国每年的对外交易额增长幅度很大，如果不及时解决这样的问题，侵权产品也就可以长驱直入。从这一角度看，给专利权人增加进口权，的确是非常重要的事情。

另一方面，我国当时虽然还没有恢复GATT的成员国地位^[56]，但是，自1986年GATT开始第八个回合（即乌拉圭回合）的谈判后，我国便提出了复关申请，而且以观察员国家的身份一直在参加谈判。^[57]在GATT的这一轮谈判中，以美国为首的一些西方发达国家提出将知识产权保护纳入谈判中^[58]。起初，美国等国的建议遭到了许多发展中国家的反对，但美国以退出谈判相威胁，许多持反对立场的国家则不得不接受。这样一来，知识产权保护就成为此轮谈判的一项重要内容。由于我国一直参与了此轮谈判，在关于知识产权保护的谈判过程中，我国还派出了专家参与了讨论。因此，对《知识产权协定》要求各成员达到的最低保护标准^[59]，我国是清楚的。而对知识产权进行海关保护，通过海关的检查、扣押、处罚等，对侵权产品进行拦截^[60]，是其中的内容之一。这也是我国修改《专利法》增加进口权所考虑的一个因素。

（3）调整专利权授权前的审查程序，即将专利申请审查过程中的异议程序改为专利权授权后的撤销程序。专利权授权前的异议程序，是指在发明专利申请经过实质审查通过后或者实用新型和外观设计专利申请经过形式审查通过后即行公告，自此公告之日起三个月内，任何单位或者个人可以对该被公告的专利申请提出异议，在异议期内没有异议或者有异议但经审查不成立的，决定授予专利权。^[61]专利法设立专利申请审查异议程序的初衷是让社会公众参与专利申请审查过程，帮助专利局纠正审查过程中的失误，保证专利权的质量。该项制度不能说一点作用没有，但的确不是很大。相反，该项制度还产生了一些负面影响：造成了专利权授权的时间延缓与为某些试图拖延专利权授予时间的人提供了不当机会。

一般而言，发明专利申请经过实质审查后或者实用新型或者外观设计专利申请经过初步审查后，符合专利法规定条件的，就可以授予专利权，结束专利申请审查程序。这样的做法，不仅可以让专利申请人早日获得专利权，而且能够减少专利审查部门的工作负担。然而，依照法律规定的专利审查异议程序，专利局还得将专利申请进行公告。在此期间，有异议的，进行异议；无异议的，也得等到三个月异议期届满，才能决定授予专利权。一旦异议程序被启动，能否授权以及授权的时间就难以预料了^[62]。这岂不是耽误时间吗？

专利审查异议制度所产生的另一个负面效果，主要是正在实施与某项申请专利的发明创造相同或者基本相同的人，为了使自己的使用不构成专利侵权，就利用异议程序实施拖延战术。该战术就是在异议期内提出异议，由专利局对异议进行审查。如果专利局支持其异议，驳回专利申请，当然对异议请求人有利；此时专利申请人肯定会向专利复审委员会提出复审请求；如果专利复审委员会维持了专利局的决定，对异议请求人有利；在这种情况下，专利申请人（当时的法律规定，只有发明专利申请人有这项权利，实用新型和外观设计的专利申请人不能对专利复审委员会的裁定起诉）还会向法院起诉；再经过一审和二审，即使专利申请人取得成功，再回到授权程序，恐怕也花费了几个月或者更长的时间。即使专利局决定异议不成立，也为异议人争得了一些时间，有利于其进行后续准备。

除了上述两个明显的缺陷之外，异议程序还可能致专利审查人员进行不严格的审查，因为他们总会考虑到反正还有异议程序可以纠正或者发现不符合专利法规定条件的申请。这种可能性至少在理论上是成立的。

基于这样的一些原因，1992年的专利法修正案，果断地将异议程序取消改为授权后的撤销程序。虽然后来的实践证明这一修改也不令人满意，但至少解决了延缓授权或者拖延授权的问题，也算有其意义。(www.xing528.com)

除此之外的其他修改，基本上就是兑现中国政府在《谅解备忘录》中的承诺了。

经过此次修改后的《专利法》，比原《专利法》确实有了进步。但由于各种原因，其缺漏仍然很多，这是下一次修改《专利法》的任务。

在《专利法》修改后不久，我国对《商标法》也进行了第一次修正。^[63]此次对商标法所修改的内容非常有限，全国人大常委会《关于修改〈商标法〉的决定》只有9条。尽管如此，这几个方面的修正对我国商标法律制度的发展还是很有意义的。例如，修正案第一条增加的“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”和“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”两款，将商标保护的范围扩大到了“服务商标”，这是一个具有里程碑意义的修正。此前，我国虽然已经有许许多多的服务商标在使用，并且有一些也获得了注册，但法律并未明确给服务商标提供保护。又如，修正案第二条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”该规定有效地扼止住了将县级以上行政区划的地名和公众知晓的外国地名作为商标使用或者注册的现象，同时也为今后对地理标志给予法律保护作了必要的铺垫。

尽管如此，其前进的步伐仍非常有限，尤其是对商标主体几乎没有作修改，仍然维持了原法的规定。在此阶段，除了《专利法》和《商标法》的修订，还制定了《反不正当竞争法》^[64]《植物新品种保护条例》^[65]和《驰名商标认定与管理暂行规定》等法律法规，使我国知识产权制度得以逐步完备。

《知识产权协定》缔结与生效^[66]，在国际社会（不只是在知识产权领域）产生了强烈的反响，越来越多的人们开始对知识产权有了前所未有的浓厚兴趣。在此前提下，我国政府曾于1994年在国务院成立一个知识产权办公会议^[67]，即“国务院知识产权办公会议”（以下简称办公会议）。该会议的成立决定授权办公会议研究、领导、协调全国知识产权有关工作，负责研究确定知识产权管理的重大政策和对策，协调跨部门、跨地区的综合性知识产权管理工作，推动知识产权制度成为我国实施科学技术发展战略和建立新型科技、经济、文化体制的组成部分。有关特别重大的问题，由办公会议提交国务院决定。^[68]另一个重要的内容就是互联网的发明并投入商业运作，在给人们的工作、生活、学习、娱乐、交流等提供极大便利的同时，也给知识产权保护提出了严峻的挑战。有人认为，互联网所创造的是一个与现实空间相平行的另一空间，即网络空间或者虚拟空间（Cyberspace）。在虚拟空间上，人们不仅可以与在现实空间中一样工作、学习、娱乐、生活，而且具有比现实空间更大的活动范围。因此，它给知识产权制度带来了革命性的冲击^[69]，使现实空间的知识产权制度在虚拟空间无法施行，只好另外建立一套与之相适应的新机制。^[70]

为了应对网络空间或者虚拟空间对知识产权带来的冲击^[71]，WIPO于1996年同时缔结了《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》两个网络时代的条约。^[72]2002年3月6日和5月20日，《WIPO版权条约》（WCT）及《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT）相继正式生效，这是版权法历史上的又一里程碑。这两部条约通过立法制止了未经许可在互联网上使用受版权保护作品的行为，确保其版权所有人在网络空间中的安全性。这两部具有先驱意义的条约使版权法更加符合数字时代的要求，为作曲家、艺术家、作家、歌唱家和音乐家等表演艺术家、制作者及其他行业的人员充满信心地在数字环境中进行作品的创作、经销以及限制非法使用作品开拓了广阔天地。对此反应最敏捷的是美国。美国于1998年下半年颁布了《数字千年版权法》^[73]，也称为对1976年《版权法》最彻底的修正案。在《数字千年版权法》的标题下，该修正案对版权制度进行了最深刻地改变，其中最重要的特征就是将反规避条款（Anti-circumvention Provisions）写进了美国的版权法，具体详细地规定在第1201条。^[74]对此，我国的知识产权理论与实务工作者也进行了积极地研究，尤其是版权领域的专家学者，做了很多工作。我国于2001年修改版权法时，修正案就注意到了这样的问题。^[75]

到现在，我国知识产权保护水平与国际的距离越来越小。尤其是《专利法》经过三次修订、《商标法》经过四次修订、《著作权法》经过两次修订后，不仅质量上靠拢了《知识产权协定》，而且保护体系也靠拢了。可以说，我国知识产权制度在单行法的道路上，到达了一个较高的平台。根据法律发展的一般规律，我国知识产权法典化阶段基本到来。

法律是国家制定的，是国家意志的体现。它属于上层建筑范畴，与经济基础是一个相矛盾的范畴。因此，一个国家或者地区法律模式的选择，应当由经济基础和客观现实决定，而不以人们的意志为转移。人类最初的法律脱胎于原始氏族规范。原始规范是氏族习惯^[76]，是简单的、非正式的，同原始社会的生产力低下的状况相适应。原始规范的实施主要依靠人们的内心信念、习惯、氏族首领的威信，原始规范中没有权利义务之分，以血缘关系为基础而建立社会秩序，其调整范围也以血缘关系为界限。^[77]

生产力的发展促使氏族组织演变为国家，氏族规范演变为法律。当氏族组织和氏族规范不适应已经变化了的社会关系和社会活动时，一种新型的社会规范——法律终于而必然地出现了。法与国家基于同一原因、同一条件、同一发展趋势而产生和发展。当氏族规范完全不能适应情势时，人们就制定了一些新的习惯法，但它们不是以氏族组织名义而是以国家名义出现于社会。原始社会的氏族规范的一大特点是它与宗教、道德、习俗、禁忌等社会规范混为一体，最初的不成熟意义上的习惯法，也是同宗教、道德融合为一体。法律在某种意义上说是与道德、宗教相分化之后的原始规范，这种分化的标志是，法律是自觉制定并自觉调整的，它不同于氏族规范（宗教、道德）的自发调整。最初作为行为规范的习惯，表现为只对个别、具体的人和事进行调整，随着国家的不断成熟和发展，开始由国家机关来认可一些行为习惯，从而使原始社会的一般规范——习惯逐渐转变为习惯法。随着社会的不断进步，对习惯的认可又发展为国家的广泛立法，出现了成文法。^[78]

由此说明，法律发展的一般规律是一个长期的、渐进的发展过程；是一个从自发到自觉、由个别到一般的发展过程；是一个由氏族习惯到习惯法，再由习惯到成文法的发展过程；是由于共同的原因，同时发生、同时发展和同时完成的过程；同时也是社会调整从多种手段的浑然一体到它们的相对独立的过程。^[79]法律发展的这种一般规律，大陆法系是这样，普通法系也是这样。从法律部门的角度看，民法、刑法是这样，知识产权法也是这样。当某一法律部门的成文法非常丰富、庞大后，法律与法律之间的协调性必然减弱，相互之间的矛盾随之而生，因此就需要进行法典化。对成文法进行法典化，以编纂成一部具有科学性、体系化、协调性、权威性和稳定性的法典，也是法律发展的客观规律。这就是法律发展规律的另一特征，即由成文法而法典法。梁慧星先生认为：“依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。”这话不错；但我们进一步地分析还可以发现，在从成文法到法典法的过程中，往往需要一个学术的发展和积淀时期。^[80]

作为法律组成部分之一的知识产权制度，当然也循着这一路线发展前进。法国和菲律宾知识产权法典编纂实践就是这一发展规律的注解。