中国知识产权法典化研究：分离模式解析

分离模式，是指《民法典》采取传统体例，依然只是将物权法、债权法、人身权法等纳入其中，对涉及知识产权之规定，让其或者以单行法存在，或者以法典形式存在的一种立法模式。采此种模式的国家非常多，其主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。^[15]很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭，甚至普通法系也在一定的程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的”。^[16]

关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容两方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》。如《法国民法典》与《法学阶梯》的结构及内容具有类同性，《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性，即可说明现代民法法系的私法尚未走出罗马法的基本设计。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象^[17]。但是，罗马法没有与知识产权法有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权法这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但也的确具有很多不同之处。第一，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等^[18]，这不同于物权、债权法律关系。第二，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。第三，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。(www.xing528.com)

因此，将知识产权法与民法典分离，既不会破坏传统民法的结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然令人满意。但是，如果换一个角度，从民法典所具有的私权宣言书的地位看，如果它完全不提及知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉，即知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。知识产权的私权性是不容质疑的，《知识产权协定》给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论它是否已经加入WTO，都应当承认这个事实。那么，根据逻辑推理，就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论错误。这样的误解，我想没有人愿意看到。