中国知识产权法典化研究第二版：四种分合交融模式

到目前为止，“知识产权法”在我国并不是一部具体的制定法，只是一个法学学科的概念，同时也是一个法律部门体系的总称。世界上，法国和菲律宾等国家已经完成了其知识产权法典的编纂，使“知识产权法”成为实实在在的法律规范。知识产权法，是调整由智慧创作物（the creations of the mind）^[3]产生的各种社会关系的法律规范的总和。它可分为形式的知识产权法和实质的知识产权法。形式的知识产权法有两种表现形式：（1）以《知识产权法》（或者《知识产权法典》）形式存在的知识产权法，如《法国知识产权法典》和《菲律宾知识产权法典》等；（2）以构成知识产权法律体系的各单行法名称形式存在的知识产权法，如《著作权法》《专利法》和《商标法》等。我国现行的知识产权法即为第二种形式存在的法。研究知识产权法典化，就是对现有知识产权法进行整体研究，以编纂出一部形式的知识产权法，即《知识产权法典》。实质的知识产权法，则是指一切调整由智慧创作物所产生的社会关系的法律法规的总和。除形式的知识产权法之外，还有《宪法》《民法典》《刑法》《商事法》以及一切调整知识产权法律关系的法律法规。

从制度层面看，一个国家的法律制度应当由三个层次构成：第一层次的法为母法或者根本法，即宪法；第二层次的法为基本法，即刑法、民法、经济法、行政法、环境法、社会保障法、科教法、军事法和诉讼法等九个部门法^[4]；第三层次的法为调整各具体社会关系的法律规范，如民法中的合同法、物权法、婚姻法、继承法等。但是，本文所研究的知识产权法应当属于上述九个基本法律部门的哪一个范畴，抑或跨越了其中的哪几个法律部门，尚无定论，有必要进行归属定位分析。

首先，有学者认为，我国的知识产权法并不是一个制定法的名称，只不过是著作权法、专利法、商标法等法律规范的一个上位概念，并无独立的法律地位。

其次，有学者认为，从法所调整的社会关系看，知识产权法除调整平等主体之间的财产关系和人身关系之外，还调整某些非平等主体之间的法律关系。例如，在专利权授权程序中，国家专利行政部门对专利申请的审查、专利复审委员会对专利复审请求的复审，均为作为私权利主体的专利申请人、专利复审请求人与作为公权力主体的国家机关之间发生的法律关系，而该法律关系仍然由知识产权法（具体是专利法）来调整。在商标权的取得过程中，同样存在着这种法律关系。既然知识产权法所调整的社会关系并不限于平等主体之间的法律关系，那么，它就不能单纯地划归民事法律范畴，而应当属于交叉法律规范。对知识产权进行行政管理，是每一个国家或者地区共有的做法^[5]。这种做法不仅有利于提高知识产权保护力度，而且有利于稳、准、狠地打击对知识产权的各种侵犯行为。由此发生的法律关系仍然属于知识产权范畴，但它们显然不是平等主体之间的，而是非平等主体之间的。进而说明，知识产权法既调整平等主体之间的法律关系，也调整非平等主体之间的法律关系。因此，它应当属于交叉部门法，而不应单纯地归属于民法范畴。

再次，从法的历史角度看，民法的历史渊源在罗马法，以《查士丁尼民法大全》为标志。此后，1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均为罗马法的现代化典范。然而，这两部民法典都未对知识产权作只言片语的规定。罗马法中唯一可找到的一个与知识产权有关的概念是“无形的”物，但它并不包括知识产权。盖尤斯在《法学阶梯——法学总论》中说：“再者，有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是指那些可触摸的物品，例如土地、人、衣服、金银以及其他无数物品。无形物是那些不可触摸的物品，它们体现为某些权利，比如遗产继承权、用益权、使用权以及以任何形式缔结的债权。”^[6]由此可见，盖氏所指的“无形物”并不包括知识产权。当然，知识产权是一种权利，属于“某些权利”的范畴，但是，这并不能说明盖氏所指的“无形物”包括知识产权，因为任何权利都是无形的，但无形的权利并不都属于民事权利范畴，如公民的政治权利，就不是民事权利。

最后，从权利本身的性质看，知识产权为私权，为民事权利之一种。对此学者们没有异议，但这也不能必然地推出知识产权法属于民事法律范畴，因为划分法律部门的标准主要由其所调整的社会关系来决定，而不是其权利所属的性质。

上述诸观点，各自从一个角度或者侧面对知识产权法的归属进行了分析，有利于我们对它进行全面、科学、客观的认识。但是，其中有许多问题值得商榷。首先，知识产权法，除调整平等主体之间的社会关系之外，也调整非平等主体之间的某些法律关系，其目的在于使知识产权获得更加充分的保护。否则，其体系就是残缺的或者不完善的。因此，以其调整对象包含非平等主体之间的某些特殊法律关系就全盘否定其整体之归属，似乎犯了以偏否全的逻辑错误。其次，关于法律部门的划分标准，法学界进行了长期的探索和讨论，至今并没有完全一致的意见。多数人认为，法所调整的社会关系即以其调整对象为依据，才把法划分为不同的法律部门。但社会关系是十分广泛的，不仅涉及各个领域，即使在某一个领域内，其范围也是多方面的，甚至每一个部门法在不同程度上都要调整一定的经济关系，这就在某些部门法之间出现了某些复杂交错的关系，给法律部门的划分也带来了一定的困难。因此，在划分法律部门时，应以其所调整的社会关系的主要方面及其特征来确定，但法律调整的方法也是一个补充标准。^[7]按照这样的标准，将知识产权法划归民事法律范畴是正确的选择。再次，从法的历史角度看，民法的老祖宗那里虽然没有知识产权法的踪影，但是老祖宗身上已经带上了知识产权法的基因，即已经肯定了“某些权利”为无形物。这个基因经过二千余年的繁衍、进化，现在已经变成了现实的物，即非物质形态的知识产权。现代民法已经明确地将知识产权纳入其中了。如1994年的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定：“民事立法规定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和现实的程序……”该法第8条第1款第5项又规定：“科学、文学、艺术作品的创作、发明和其他智力活动成果”是民事权利和义务产生的根据。最后，知识产权法虽然由若干单行法构成，但这些单行法之间具有内在的关联性，它们所调整的社会关系具有共同的属性，共同原则决定了它们应当具有一个共同的上位法，即知识产权法。

上述分析确定了知识产权法归属于民事法律范畴，与物权法、债权法、人身权法、亲属法等平行。那么，知识产权法能够与物权法、债权法等部门法平行吗？应当与物权法、债权法等部门法平行吗？知识产权法应当独立成典，自成一体吗？

提出上述诸问题的近因或者说直接原因是我国正在进行的第四次民法典编纂^[8]，远因或者说历史原因是知识产权法的血统身份。此处所说的远因上面已作初步分析，不再重复，因此，下面主要分析其近因。(www.xing528.com)

我国现在正在进行的《民法典》编纂工作是自中华人民共和国成立以来的第四次。由于前面三次均告流产，又加之有肩负编纂新世纪最高水平《民法典》的使命，此次编纂志在必得。对此，不仅学者们雄心勃勃，立法机关亦踌躇满志，并且已于2002年12月23日将《民法典讨论稿》提交到了立法会议，进行了第一次审议。这在中华人民共和国的民事法律法典化的历程中尚属首例。

此次《民法典》编纂，需要认真研究的问题非常多，例如，《民法典》的体例、范式、结构等，当然也包括对知识产权法的定位。《民法典》起草委员会委员、民法学专家梁彗星教授认为，“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。”^[9]也有不少学者认为知识产权非常重要，主张在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋博士主持的《中国绿色民法典（试拟稿）》就是这种模式的代表。^[10]中国社会科学院的郑成思教授在考虑知识产权法是否应当编入民法典时，起初持否定态度，即不主张将知识产权法编入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但是，后来改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典，虽然有些无可奈何。^[11]我的导师吴汉东教授认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。^[12]

由上所述可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权法与民法典的关系，并提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权法与民法典的关系概括为以下四类：

（1）分离式。该模式将知识产权法与民法典相分离，其理由是：知识产权法已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。最新的荷兰民法典原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。

（2）纳入式。该模式将知识产权法全部纳入民法典，使其与物权法、债权法、人身权法等平行。此种主张的理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统《民法典》中占到其位置，但在一些新编《民法典》（如越南等国的民法典^[13]）中，其地位便得到了肯定。我国《民法典》既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权法纳入其中。

（3）链接式。该模式将知识产权法与民法典链接。该种模式认为，民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥当；但是将知识产权法全面纳入《民法典》，与物权法、债权法、人身权法等并列，则又无法突显知识产权这一个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权法与民法典进行链接。具体而言，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

（4）糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个完整的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为知识产权保护所创设的一系列特别机构能够尽可能的减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》^[14]。例如，关于知识产权的取得，尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有立法相应的立法范例，所以，各自的合理性无可置疑。我国《民法典》所采用的即为链接模式，具体表现为多点链接模式。具体而言，我国《民法典》将知识产权的内容分散规定于总则编、物权编、合同编、人格权编、继承编和侵权责任编中。至于是保留现行的单行法模式，还是编纂独立的知识产权法典，则是另外的话题，不属于《民法典》关注的问题。