论嗅觉,人不如犬;论视觉,人不如鹰;论敏捷,人不如猿;论力量,人不如熊。然而,人之所以能够成为万物之灵,关键在于人能够进行创造。创造不仅是人的本质属性,而且也是人的第一才能。在当今社会,人与人的主要差异在何处?客观实践证明其差异在于“智慧之善用”,或者说在于善于运用其智慧进行创造性劳动。[1]知识产权就是为人们创造性劳动所产生之成果提供法律保护的制度。
知识产权是什么?从语源学的角度看,知识产权是从英文Intellectual Property 或者Intellectual Property Rights 翻译过来的。有学者将它翻译为“智慧财产权”,并认为,“智慧财产权”,这个概念具有双面性。从积极方面看,“智慧财产权”非常准确地将具有“智慧”因素的财产权与普通财产权进行了区别,能使人们一眼即可以看出它是具有智慧因素的财产权。[2]这种“智慧”也不是普通的智慧,而是作为“财产权”给予法律保护的特殊“智慧”(Intellectual)。[3]由此可见,智慧财产权这个概念既肯定了财产权中的智慧因素,又强调了这是一种具有财产权属性的智慧,是一个非常贴切的法律用语。但是,从消极方面看,智慧财产权这个概念只片面地强调了“特殊智慧”的财产权属性,而忽视了这种“特殊智慧”的人身权属性,以致可能给人们造成它只是一种纯粹财产权的误解。因此,建议将“智慧财产权”改为“智慧权”或者“智能权”。[4]因为这种误导性的存在,不如仿照日本所用的概念“知的财产”,即“知识所有权”[5],用“知识所有权”取代“知识产权”。[6]“知识所有权”既能保留“知识产权”或者“智慧财产权”所强调的财产权属性,而且能够避免忽视其人身性的缺点。更进一步说,不管是由智慧创作物所产生财产权,还是人身权,在法律上都是一种所有权,即为财产性所有权和人身性所有权[7]。最重要的是这种所有权与普通所有权(物权)有明显的区别:知识所有权的客体是人们运用其智慧或者知识创作出来的智慧创作物,而不是普通的有形财产。世界知识产权组织前总干事卡米尔·伊德里斯(Kamil Idris)[8]认为,知识产权这个概念在今天被使用得越来越多,但它仍然不为人们所了解;对许多人来说,它只不过是一个与人们的日常生活没有什么关系的法律概念。[9]如果用知识所有权替代知识产权,效果可能会好一些,因为所有权比产权离人们更近一些。然而,由于知识产权已约定俗成,熟悉它的或者不熟悉它的人们都已经接受了它,用其他任何概念来替换它都是不可能的。
Intellectual Property 这个概念最早是由谁创造出来的?是在什么情况下创造出来的?为什么要使用这个概念?它最初的基本含义是什么?这些问题虽然是最基本的问题,但是要完整、准确地回答它们,却并不是一件容易的事。据有关历史资料考证,它最早由比利时法学家卡普左夫(Carpzov)在17世纪首创,然后有相当一段时间的沉寂。到了19世纪末,国际上先后于1883年3月20日和1886年9月9日缔结了《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,并成立了“巴黎联盟”和“伯尔尼联盟”分别管理《巴黎公约》和《伯尔尼公约》。这两个联盟的总部都设在瑞士,由瑞士政府管理。为了方便起见,这两个联盟于1896年被合并为一个机构“知识产权联合国际局”[10],是为世界知识产权(World Intellectual Property Organization)的前身。至此,知识产权这个概念被国际社会所接受。1967年7月缔结的《建立世界知识产权组织公约》,以及根据该公约成立的世界知识产权组织是“知识产权”概念得到国际社会正式承认的重要标志。[11](www.xing528.com)
也有学者认为“Intellectual Property”这个概念最早由美国开始使用,于1967年被《建立世界知识产权组织公约》所接受,从此成为国际通用术语。
无论如何,知识产权(实际上应该是“Intellectual Property”)这个概念已经为世界上绝大多数国家或者地区所接受,因为世界知识产权组织的成员国和WTO成员都必须无条件地接受《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协定》[12](以下简称《知识产权协定》)关于知识产权保护的规定。
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