保险代位权在保险法中的应用和功能

【法律知识】

一、保险代位权的含义与功能

（一）保险代位权的含义

保险代位权是保险法中一项古老而独具特色的制度，它是为防止被保险人获得双重利益而设计的一种债权移转制度，其受到了各国的关注，具体表现为各国立法中均规定了该项制度。1995年实施的《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内享有的代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”2002年及2009年修订的《保险法》对该项规定几乎未作修改，仅是将其变更为第45条及第60条。最新的《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”此外，我国《海商法》第252条也对代为求偿权进行了规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”《侵权责任法》第52条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”

有的观点认为，保险代位权的实质是债权让与制度在保险法律关系中的应用。^[1]但是，笔者认为保险代位权与债权让与是完全不同的两种制度。两者的相同点在于保险人或者债权受让人取得的债权均来源于原债权人的让与。两者区别主要表现在：1.转让的原因不同：前者为法定转让，后者既可以是法定转让也可以是约定转让；2.生效的时间不同：前者对债务人发生效力是以通知为必要要件的，对于后者，我国采取当然代位方式，即不需要被保险人明示转让债权给保险人，只需保险人履行了赔付义务即可自动取得代位求偿权。有的观点认为，保险代位权与合同法上的债权人代位权具有异曲同工之妙，但实际上，两者之间是有本质区别的。其区别主要表现在：1.设立目的不同：前者为防止被保险人双重获利，后者为保全债权；2.权利行使范围不同：保险人只能在赔偿金额范围内代位行使，后者则以保全债权为必要限度；3.所受限制不同：前者仅适用于财产保险合同，后者则排除具有人身性质的债权，即专属于债务人自身的债权不被追偿，具体为基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利；4.行使方式不同：前者并不必然需要通过诉讼方式来行使，后者则必须通过诉讼来主张权利。

（二）保险代位权的功能

保险的主要功能在于填补损害，即使被保险人因保险事故所遭受的损失全部得到补偿。英国学者约翰·T.斯蒂尔认为：可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的经济状态。^[2]由此可见，保险代位制度是损害填补原则的派生。在损失补偿原则之下，达到以下目的：第一，确定保险人的保险赔偿义务，使保险人不因被保险人可向第三人请求损害赔偿而免除或减少其保险赔偿义务；第二，维持第三人的损害赔偿义务，使第三人不因保险人的赔偿而免除民法上的责任。第三，被保险人既可从保险人处获得赔偿金，也可从不法侵权人处获得赔偿，则可能会出现双重赔偿，使被保险人所获得的赔偿超过其所遭受的损失的情形，这明显违反了公平原则，可能会扰乱社会秩序，且容易滋生道德风险。总而言之，代位求偿权制度是保险补偿功能在保险赔偿中的具体反映，也是世界各国保险法共同承认的债权转移制度。根据合同性质，财产保险合同为损失补偿合同，被保险人不能通过保险而获得额外利益，损失发生后，如果被保险人已从不法侵权人那里得到了赔偿，就不应再向保险人提出索赔要求；如果被保险人先从保险人那里获得了补偿，那么就要将其享有的向侵权方索赔的权益转让给保险人。^[3]

二、保险代位权的行使要件

保险合同成立时，保险人依法律规定取得保险代位权，但只有满足保险法所规定的条件时，保险人才可以行使该权利。根据我国《保险法》第60条第1款的规定，保险代位权的行使应当满足以下三个条件：

（一）需因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，且被保险人由此取得了对致害第三人的损害赔偿请求权。被保险人享有对致害第三人的请求权是保险代位权成立的前提条件。关于如何理解“第三人对保险标的的损害”，存在着不同的观点。有的观点认为代位理念在最开始的形成过程中是以第三人的侵权行为作为考量的重点，故应当理解为专指第三人的以侵权的方式对保险标的造成的伤害。有的观点认为不应理解为仅包括侵权损害，还应将违约损害包括在内。还有的观点认为随着保险业务的发展，代位原则的适用也应随之扩张，还应将由于第三者的合法行为造成的损害也纳入其中。我们认为，保险代位权的功能之一是实现保险的补偿功能，故被保险人对第三者债权的发生原因不能影响保险代位权的行使。只要被保险人可以根据保险事故的原因向第三人要求赔偿，则保险人就可以向第三人行使代位权。

（二）需保险人已赔偿被保险人保险金。保险人行使代位权的前提条件是保险人必须先赔付保险赔偿，只有保险人对被保险人进行了赔付，保险人才能向第三人行使保险代位权。保险代位权兼具禁止双重赔偿和维持第三人的损害赔偿义务之功能，在避免滋生道德风险的同时，也对第三人进行惩罚。倘若在保险人未对被保险人赔付的前提下，保险人能够行使保险代位权，则可能会出现保险人从第三人处获得利益而被保险人免除第三人赔偿责任的情形，这样保险人就成为了保险事故的获利者，这显然会诱发道德风险，并且也不符合公平原则。依据当然代位主义，保险人取得代位权是在保险人履行了赔付义务之后，故在保险人向被保险人给付保险金后，才拥有向第三人追偿的权利。

（三）需以保险人的理赔金额为限。保险人因向被保险人赔付了保险金，依法获得了债权请求权，而其获得向第三人行使代位权的数额范围，应与其向被保险人所赔付的保险金额相一致。保险人行使代位权所负担的风险，正如台湾学者刘宗荣所做的比喻，是以“一鸟在手”换取“一鸟在林”。^[4]若被保险人的损害金额大于保险人的赔付金额，保险人根据代位权向第三人的追偿数额应当为其赔付金额，被保险人损害金额大于保险人赔付金额的部分仍应是被保险人的利益。这是符合公平原则和代位权设立目的的。

三、保险代位权行使的对象限制

对于保险人的追偿对象，主要有以下限制：

（一）非恶意侵权的被保险人不构成保险代位权的行使对象。最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号） 第18条规定：“下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”

（二）被保险人的家庭成员或其组成人员一般不构成保险代位权的行使对象。《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”

（三）能够证明自己没有重大过失的无偿保管人不构成保险代位权的行使对象。这是因为无偿保管人进行了管理事务但却未获得对价，其应承担妥善保管义务，不应对其要求过多的负担。

三、保险人代位权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权的冲突规则

根据《保险法》第62条的规定，其实质是赋予了被保险人自由选择权，即其同时享有对第三人的损害赔偿请求权和对保险人的保险金请求权，这两种权利的共同行使，会使保险人代位权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权产生一定的冲突。对于如何解决这一冲突，《保险法》第60条、第61条有相关方面的规定。

（一）被保险人免除第三人的赔偿责任。具体而言，主要存在两种情况：第一，如果是在保险人支付保险金之前，被保险人放弃对第三人请求赔偿的权利的，保险人不承担赔付的责任；第二，如果是在保险人支付保险金之后，被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效。

（二）被保险人未免除第三人的赔偿责任。此种情形下主要有三种情况：其一，如果被保险人已经从第三人取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三人处已取得的赔偿金额。其二，在如果被保险人从第三人获得赔偿，又取得保险金的，保险人可以向被保险人请求返还其已支付的保险金。对于这种情况，保险法没有专门的规定，保险人可依据不当得利请求其返还其已支付的保险金。其三，在不足额保险及被保险人不能从保险人处获得足额赔偿的情形下，若保险人向第三人请求损害赔偿与被保险人向第三人请求保险代位同时发生，且第三人的赔偿能力不足以同时满足以上两种权利，对于这种情形，国际上主要有两种模式：第一种模式为被保险人优先原则，顾名思义，就是在被保险人就保险标的的损失尚未获得足额赔偿时，保险人不得对第三人行使代位求偿权，大陆法系国家大多采取这一原则，如日本、德国；第二种模式为平等原则，即两种权利处于平等地位，第三人应当依据债权额比例向被保险人和保险人进行赔偿。根据我国《保险法》第60条第3款的规定可知，我国保险法采取了被保险人优先原则。

【案情介绍】

中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司诉许某某、陈某某、第三人广东广物骏达汽车贸易有限公司保险人代位求偿权案^[5]

上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区天河北路559号太平洋保险大厦。

负责人：汪某某，该分公司总经理。

委托代理人：梁某某，该分公司职员。

被上诉人（原审被告）：许某某，女，1977年8月29日出生，汉族，住址：广州市海珠区昌岗街昌岗东路。(www.xing528.com)

被上诉人（原审被告）：陈某某，男，1974年11月17日出生，汉族，住址：广州市番禺区洛溪新城派出所洛溪新城芳华花园洛涛居南区。

两被上诉人共同委托代理人：刘某某，广东加进律师事务所律师。

两被上诉人共同委托代理人：李某，广东加进律师事务所实习律师。

原审第三人：广东广物骏达汽车贸易有限公司，住所地：广州市白云区机场路888号广东汽车市场内15号楼首层。

法定代理人：姚某某。

委托代理人：陈某，该公司职员。

2009年4月12日，陈某某与广东广物骏达汽车贸易有限公司签订《试乘试驾协议书》，约定陈某某试驾广东广物骏达汽车贸易有限公司所有的车辆，试驾过程中造成的他人人身伤亡及第三者的财产损失由试驾人承担全部责任。陈某某妻子许某某也提出试驾，但没有签订《试乘试驾协议书》，同日，广东广物骏达汽车贸易有限公司将其所有的粤A331R1号小轿车交许某某试驾，许某某在驾驶过程中，发生交通事故，造成谭某受伤及车辆、护栏损害。中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司承保该车交强险、第三者责任险、车损险。伤者谭某向广州市荔湾区人民法院起诉，要求许某某、广东广物骏达汽车贸易有限公司、中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司共同赔偿损失。广州市荔湾区人民法院作出判决，中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司除去垫付抢救费10000元，在交强险内再向谭某赔偿110000元。许某某、广东广物骏达汽车贸易有限公司向谭某连带赔偿320795.85元。判决后广东广物骏达汽车贸易有限公司向广州市荔湾区人民法院缴纳了赔偿款，并对受损的事故车辆进行了维修。后中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司根据保险合同约定，在第三者责任险内赔付保险金270000元，在机动车损失险内赔付保险金12969元，将合计282969元支付给广东广物骏达汽车贸易有限公司并获得追偿权，向试驾人许某某及丈夫陈某某提出追偿282969元，广东广物骏达汽车贸易有限公司作为第三人参加诉讼。

一审法院认为：许某某在试驾第三人的粤A331R1号小轿车时，虽没有签订《试乘试驾协议书》，但其驾驶该车是经过第三人同意的，许某某持有机动车驾驶证，应属于第三人允许的合法驾驶人。根据原告与第三人的保险合同约定，被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中，保险机动车的全部损失或部分损失，保险人依照保险合同约定负责赔偿，现没有证据证实在本次交通事故的过程中有免除原告保险责任的任何情形，故根据原告与第三人的保险合同约定，原告应当承担保险责任。陈某某不是本次交通事故的试驾人，原告要求其承担赔偿责任，不予采纳。

二审法院认为：根据《保险法》第六十条第一款的规定可知，保险人在代位权诉讼中行使的是原先被保险人所享有的权利，只要第三者依法应向被保险人赔偿，不管该赔偿是基于侵权还是违约，保险人都有权利要求第三者赔偿。被上诉人许某某由于不当驾驶，以致保险车辆发生保险事故，其依法应向原审第三人承担赔偿责任，现上诉人已向原审第三人作出理赔，依法享有在赔偿保险金额内代位行使原审第三人向致使事故发生的责任人被上诉人许某某代位求偿的权利。本院认为，《机动车损失保险条款》第五条是对保险人承担保险责任的约定，而并未对保险人行驶保险代位求偿权作出限制，故被上诉人许某某是否为原审第三人允许的合法驾驶人并不能对抗保险人保险代位求偿权的行使。此外，被上诉人驾驶保险车辆不当导致保险事故发生，其对外承担的赔偿责任发生在其与被上诉人陈某某的婚姻存续期间，且为被上诉人陈某某所知晓，属两被上诉人的共同债务，故上诉人要求两被上诉人共同承担涉案债务的清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正；上诉人上诉理由成立，本院予以支持，故依照《中华人民共和国保险法》第61条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项的规定，判决如下：

一、撤销广州市海珠区人民法院（2011）海民二初字第394号民事判决；

二、被上诉人许某某、陈某某应于本案判决发生法律效力之日起十日内支付286929元给上诉人中国太平洋财产保险公司股份有限公司广东分公司。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第132条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各5544元，由被上诉人许某某、陈某某负担。

本判决为终审判决。

【争议焦点】

本案争议的焦点主要有三个：（1）试驾约定发生事故试驾人全责的条款是否有效；（2）试驾人是被保险人还是第三人，能否对抗保险人的代位求偿权；（3）保险人能否就责任保险向第三人行使代位求偿权。对于上述三个问题，上诉人和被上诉人形成了不同的观点和主张：

上诉人太保产险广东分公司认为：保险法并未规定不能向被保险人允许的试驾人行使代位追偿权。《保险法》第62条仅规定被保险人的家庭成员或其组成人员一般不构成保险代位权的行使对象。但是，本案中的两被上诉人不是被保险人广东广物骏达汽车贸易有限公司的家庭成员或其组成人员。两被上诉人与被保险人仅是因为商业购车行为而关联的潜在客户及汽车销售商关系。两方均是民法上平等的市场交易主体，不是保险法中明确规定不能行使代位追偿权的对象。本案的事故发生就是因为许某某不当驾驶才发生的，因此许某某应当作为保险法的第三人。关于合法驾驶人不属于机动车第三者责任保险条款的约定被保险人，只有在交强险扩大解释被保险人的范围内才包括经被保险人允许的驾驶人。根据《民法通则》债务转移的相关规定，在2009年荔湾法院的判决中，被上诉人对案外人是承担连带责任，假如原审第三人没有向其购买保险，作为不同的侵权人，原审第三人和许某某是共同侵权人，原审第三人有权根据民法及侵权责任法的相关规定，请求许某某承担应当偿付的责任，而现在因为原审第三人向上诉人投保的险种，上诉人也赔偿了，上诉人是依据债权责任书向被上诉人追偿。

被上诉人许某某、陈某某认为：现在债务还未确定就要求两被上诉人承担连带责任是不合理的，被上诉人许某某并没有签订试驾协议，夫妻双方是互为独立的，本案的债务不需要承担连带责任。两被上诉人在本案中不属于保险法中的第三人，许某某是经过原审第三人同意才试驾的，机动车损失保险条款第33条保险术语第2款，机动车第三者保险条款第33条保险术语第2款这两个部分都明确了被保险人允许的驾驶员定义为是指获得被保险人允许的出险时驾驶机动车的人员。

原审第三人广东广物骏达汽车贸易有限公司陈述表示同意上诉人的意见。

【法理评析】

一、关于试驾约定发生事故试驾人全责的条款是否有效的问题

关于试乘试驾协议的效力认定，学界有不同的观点。有的学者认为试乘试驾协议是双方当事人的真实意思表示，只要双方当事人均为完全民事行为能力人，该份协议就是合法有效的。但有的学者持相反观点，其认为目前车行试驾协议中基本都有“试驾过程中造成的他人人身伤亡及第三者的财产损失由试驾人承担全部责任”的类似条款，这种条款属于合同法中的格式条款。根据我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而试乘试驾协议中规定试驾过程中造成的他人人身伤亡及第三者的财产损失由试驾人承担全部责任无疑免除了车行的责任，加重了试驾人的责任，损害了试驾人的主要权利，故该条款应为无效条款。车行应进行一定防范措施，履行合理范围内的安全保障义务。荔湾区法院判决试驾人与车行承担连带责任，但未就双方内部责任进行区分，而本案保险代位求偿权纠纷中法院也回避了此问题，判决上间接认可了车行在交强险外可不负责任。

二、关于试驾人是被保险人还是第三人及其能否对抗保险人的代位求偿权的问题

《机动车损失保险条款》第5条载明：“保险期间内，保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中，因下列原因造成保险机动车的全部损失或部分损失，保险人依照保险合同约定负责赔偿。”《机动车第三者责任保险条款》第6条规定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。”中国保险行业协会新的车险示范条款改为“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”就前述条款而言，未将驾驶员作为被保险人，而是将驾驶员视为第三人，故在试驾保险纠纷中，试驾人应视为第三人。有学者认为驾驶员应视为临时转换的被保险人或广义的被保险人。而我国台湾地区的汽车责任保险实务中引入了附加被保险人的概念。“汽车责任保险的被保险人，依现行汽车保险单的约定，除保险单所载的被保险人以外，尚包括经被保险人许可使用或于法律上对被保险汽车的使用应负责任之人在内，此乃学说上的附加被保险人。”对附加被保险人，不得行使代位权。由于《中华人民共和国保险法》目前尚未引入此概念，以及保险代位求偿权的法律规定较少，此类问题仍是今后的难点。

三、关于保险人能否就责任保险向第三人行使代位求偿权的问题

保险人向第三者追偿车损险，符合传统的代位求偿内涵，而对于责任险，能否追偿则存在争议。由于交强险和商业三者险在价值追偿和保险原理方面存在一定的差异，我国目前对交强险的附加被保险人有明确的规定，但商业三者险中包括试驾人在内的“经被保险人允许的合法驾驶人”是否可以视为附加被保险人，还需要探讨。由于我国的立法实际上将附加被保险人纳入到了交强险制度中，而保险人是不能向包括附加被保险人在内的被保险人行使追偿权的，故在交强险的赔偿范围内，保险公司在给付保险金后无权向试驾人行使代位求偿权。《机动车损失保险条款》第5条仅为保险人承担保险责任的约定，而并未对保险人行驶保险代位求偿权作出限制。因此，试驾人作为被保险人允许的合法驾驶人，是被保险人以外的第三人，商业三者险的被保险人是汽车销售公司，保险人只对应由汽车销售公司承担的责任给付保险金。如果法院认定汽车销售公司与试驾人对受害第三人的损失承担连带赔偿责任，此时保险公司在给付了全部保险金之后，可以基于被保险人与试驾人之间的内部责任份额，就保险人支付的超过被保险人责任份额的部分向试驾人追偿。^[6]即在商业三者险中保险公司对试驾人可以行使代位求偿权。