保险合同订立的案例研究

【法律知识】

一、保险合同的订立程序

（一）保险合同订立的原则

我国《保险法》第11条规定：“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”基于此，我国保险合同的订立应当遵循以下原则：公平原则、协商一致原则和自愿原则。

1．公平原则

公平原则是民事活动必须遵循的一项基本原则，它强调的是民事活动当事人之间的利益平衡。在保险活动中，强调公平原则具有重要的现实意义，其原因在于现实生活中的保险合同通常都是由保险人单方拟定的格式化合同，投保人对于保险合同条款的内容并无发言权，只能简单地接受或走开。此外，保险具有专业性，普通消费者难以理解，保险人与保险消费者之间存在着明显的信息不对称。普通的消费者在购买了保险产品和服务之后的很长之间内都无法准确评估保险人所提供的保险产品和服务是否“物有所值”。在这种情况下，在利益驱使下，保险人会不正当地滥用其优势地位，损失保险消费者的利益，以谋取额外的不正当利益。

基于这种现实考虑，我国《保险法》为平衡保险合同双方当事人的利益，强化了保险人对保险合同条款的说明义务，如《保险法》第76条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款和排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效。”此外，我国《保险法》也加强了对保险经营行为的行政监管，要求保险人应将关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报请保险监管机构审批，以防止保险人利用自身优势损害投保人的利益。

2．协商一致原则

合同自由是合同法的灵魂所在，是私法自治原则的具体体现。但在保险领域中，合同自由则受到了严重的挑战，其原因就是保险合同格式条款的大量使用。由于保险合同格式条款是保险人单方提供的，并事先制定的，作为普通的保险消费者，通常只有权利选择接受或不接受，而无现实权利与保险人就合同条款的内容进行实质性的磋商。因此，就保险合同的订立过程中的协商谈判，并无实质意义上的“协商一致”的可能。

此外，投保人与保险人无法就保险合同条款真正“协商一致”的另一个原因在于，许多保险合同的格式条款都是由保险行业协会或保险监管机构审批或制定的，相同的险种几乎实行统一的保险条款和保险费率。这样，无论投保人选择哪一家保险公司投保，其保险合同的条款都是一致的。

为此，在保险合同格式条款普遍运用的今天，如果保险人没有履行其说明义务，由于信息不对称，对于保险合同的格式条款也经常会形成不同的理解和解释，保险合同纠纷也会不可避免地产生。为此，根据我国《保险法》的要求，订立保险合同，保险公司使用的保险条款所采用的语言应当通俗易懂、明确清晰，便于理解，并应当履行说明义务，对于免除保险人责任的条款应当明确说明，否则不产生法律效力。如果保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

3．自愿原则

自愿订立合同是合同自由的应有之义，而且是针对合同方当事人而言的，对于投保人而言，有权自由决定是否投保，以及向哪家保险公司投保；对于保险人而言，对于投保人的申请，有权在审核的基础上自由决定是否承保，以及以何种费率承保。

自愿原则是保险合同订立的基本原则，但也有例外，即对于法律、行政法规规定的强制性保险，投保人负有投保的义务，同样，保险人也有承保的义务，而且，强制性保险的保险合同条款和费率往往是统一的，因而也具有强制性。如根据我国《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任保险强制保险条例》的规定，我国实行机动车交通事故责任强制保险，在我国境内道路上行使的机动车的所有人或管理人，必须购买机动车交通事故责任保险，保监会有权要求保险公司从事机动车交通事故责任强制保险，机动车交通事故责任强制保险实行统一的保险条款和基础保险费率。

可见，某些涉及社会公共利益的保险，根据法律法规的规定，实行强制性保险，但自愿原则仍是一般商业保险的基本原则，投保人和保险人可自由决定订立保险合同，购买某种保险合同或提供保险服务。

（二）保险合同订立的程序

典型的保险合同的订立，一般要经过三个基本程序，即投保、核保和承保，这跟一般合同订立过程中的要约和承诺是一致的。

1．投保

所谓投保，是指投保人所谓订立保险合同的单方意思表示，即提出保险请求。投保的实质是保险要约，即投保人请求和保险人订立保险合同的意思表示，俗称“要保”。投保非经保险人接受不产生保险的效力。投保是保险合同成立的先决条件。我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。”

在保险实务中，投保体现为向保险人索取投保单，并就其所列事项逐一填写后将其交付给保险人。在订立保险合同时，投保人对保险人提出的关于保险标的或者被保险人的有关情况的询问必须如实告知，以使保险人来决定是否同意承保或者确定保险费率。如果投保人不进行如实告知，保险合同将无法订立。即使订立了保险合同，保险人也可以事后以投保人违反了如实告知义务而解除保险合同或拒绝承担保险责任。

2．核保

所谓核保，是指保险人对投保人填写的投保单进行审查，作出接受或者拒绝承保的意思表示。核保是保险人同意承保的前置程序和必经阶段。核保的目的在于减少不利于保险人的逆选择行为和可能存在的道德风险。保险人核保的主要内容包括投保单、保险销售代理人的报告、保险标的的检验报告、体检报告等。

3．承保

所谓承保，是指保险人同意投保人提出的保险要约的意思表示，即保险人接受投保人在要保书中提出的全部条件，同意在发生保险事故或者在约定的保险事件到来时承担保险责任。保险人同意承保的承诺可以由保险人自己做出，也可以由保险代理人做出。

在保险实践中，由于保险合同是以格式条款的方式订立的，保险人事先拟定保险条款、进行广告宣传、发放保险产品传单等行为，都属于要约邀请行为。所以，一般情况下，保险合同的订立是先由投保人提出投保要约，保险人同意承保即构成承诺。

二、保险合同的成立与生效

（一）保险合同订立的成立

按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。

保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。根据我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。

（二）保险合同订立的生效

1．保险合同生效的含义

保险合同中的“保险合同生效”与“保险合同成立”是两个不同的概念。保险合同成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议。保险合同的成立是一个事实命题；保险合同生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的生效则是一个价值判断。

保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到保险合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。在保险实践中，我国采取的是“零时起保制”，即合同成立后的次日零时，或附条件成立或附期限到达后的次日零时起生效。

2．保险合同生效的要件

根据我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”根据我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”

因此，保险合同若要发生法律效力，首先，订立保险合同的当事人必须具备相应的缔约能力；其次，订立保险合同的当事人订立保险合同的意思表示必须真实；再次，保险合同内容不违背法律、法规的强制性规定，不得有违社会公共利益和公序良俗。否则，保险合同即使成立也将无效。

相反，一个成立的保险合同之所以不发生法律效力，其原因主要包括如下几个方面：（1）合同主体不合格。主体不合格是指保险人、投保人、被保险人、受益人或保险代理人等资格不符合法律的规定。例如，投保人是无民事行为能力的或依法不能独立实施缔约行为的限制民事行为能力的自然人；保险人不具备法定条件，不是依法设立的；保险代理人没有保险代理资格或没有保险代理权。如果保险合同是由上述主体缔结，则合同无效。（2）当事人意思表示不真实。缔约过程中，如果当事人中的任何一方以欺诈、胁迫或乘人之危的方式致使对方作出违背自己意愿的意思表示，均构成缔约中的意思表示不真实。在这里，欺诈是指行为人不履行如实告知的义务，故意隐瞒真实情况或者故意告知虚假情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。如投保人在订立保险合同时，明知不存在风险却谎称有风险，明知风险已经发生而谎称没有发生等等。胁迫是指一方当事人以给对方或与对方有关的人的人身、财产、名誉、荣誉造成损害为要挟，迫使对方同自己订立保险合同的行为。要挟是确定可能实现的行为，而且足以使对方违背自己的意志与其订立保险合同。（3）客体不合法。投保人或被保险人对保险标的没有保险利益，则其订立的保险合同无效。（4）内容不合法。如果投保人投保的风险是非法的，如违反国家利益和社会公共利益、违反法律强制性规定等均导致合同无效。

三、保险合同的变更与解除

（一）保险合同的变更

保险合同的变更，是指在保险合同有效期内，合同的主体或内容发生变化。保险合同的变更主要包括两个方面的内容，即主体的变更和内容的变更。

1．保险合同主体的变更

保险合同主体的变更，是指保险合同当事人的变更，即投保人或保险人的变更。保险合同主体的变更实际上就是保险合同转让，是保险合同权利义务的概括转移。保险合同的变更一般是指投保人或被保险人的变更，而不是保险人。只有在保险人宣告破产、被撤销或者被兼并的情形下，才会出现保险人的变更。

根据我国《保险法》的规定，保险合同标的物的转让，保险合同也随之转让，但被保险人或者受让人必须通知保险人。被保险人转让保险标的物的，保险合同继续存在。保险标的的转让，保险标的的受让人承继被保险人的权利义务。换言之，被保险人转让保险标的的，保险合同对保险人继续有效。对于保险标的的转让，我国《保险法》第49条规定：“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外。因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人、受让人未履行本条第二款规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”

在保险实务中，人寿保险合同经常发生转让。根据我国《保险法》第34条第2款的规定：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”可见，人寿保险合同的转让，如果是投保人的变更，根据保险利益原则，都必须获得被保险人的同意，否则，转让行为无效。在保险实务中，人寿保险合同的转让主要是投保人的转让，体现为投保人的变更。但在特殊的情况下，也会出现保险人转让人寿保险合同的情况。保险人在获得投保人同意的情况下，与其他保险公司达成转让协议，变更保险人。此外，在保险人发生破产或依法被撤销的情况下，也会出现人寿保险合同大量转让的情况，在这种情况下，保险合同的转让无须获得投保人或被保险人的同意。

2．保险合同内容的变更(www.xing528.com)

保险合同内容的变更，是指在保险合同主体不变的情况下，合同当事人对保险合同的条款进修改，变更双方的权利和义务的行为。保险标的物种类的变化、保险标的物数量的增减、保险标的物的用途、危险程度、保险期间、保险金额等变化，均为保险合同内容的变更。

根据我国《保险法》的规定，保险合同内容的变更主要有如下两种情形：

第一，当事人根据法律规定变更合同内容。根据我国《保险法》第51、52、53条的规定，当保险标的的危险程度显著增加，保险人可以变更合同增加保费，当保险标的危险程度明显减少或保险标的的保险价值明显减少时，保险人应当变更保险合同，降低保险费，并按日计算退还投保人相应的保险费。

第二，当事人协商变更合同内容。在多数情况下，合同双方当事人协商变更保险合同的规定。在保险合同生效以后，投保人可根据客观情况的变化，要求保险人变更保险合同条款，如延长或缩短保险合同期限、增加或减少保险金额等，被保险人也可以请求保险人变更保险合同内容。无论是投保人或被保险人要求变更，还是保险人要求变更保险合同内容，都必须遵循协商一致原则，可以通过事先的约定或者事后协商来完成。

（二）保险合同的解除

保险合同的解除，是指在保险合同成立之后至保险合同期限届满之前，经双方当事人协商，或者根据法律的规定，或者根据合同的约定，一方行使合同解除权而使保险合同效力归于消灭的行为。

我国保险法中，保险合同的解除也包括协商解除、约定解除和法定解除。其中协商解除，只要保险合同双方当事人意思表示达成一致，即可解除保险合同，法律一般不对其作出太多的规制；而约定解除亦是保险合同双方当事人意思自治的结果，只要双方当事人的约定不违反法律法规的强制性规定，法律也不做过多的干涉。因此，本文只对投保人和保险人的法定解除进行探讨。

1．投保人解除保险合同

在保险合同中，投保人享有约定解除权，也享有法定解除权。关于约定解除权，我国《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”而关于法定解除权，我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”该法条赋予投保人的法定解除权，就是一种任意解除权。在保险合同成立后，投保人可以随时解除保险合同。投保人既可以在保险责任开始之前，也可以在保险责任开始之后，既可以在保险事故发生之前，也可以在保险事故发生之后，随时解除保险合同。

尽管我国《保险法》第15条赋予投保人合同的任意解除权，但不是绝对的解除权。如我国《保险法》第50条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。”我国《海商法》第228条规定：“货物运输和船舶的航次保险，保险责任开始后，被保险人不得解除合同。”此外，在部分强制性保险或政策性保险中，投保人也不得任意解除保险合同。如我国《交强险条例》第16条有明确规定，投保人不得解除机动车交通事故责任强制保险合同，除非有法定的情形。^[32]

投保人的保险合同解除权，还包括犹豫期（Cooling-Off Period）内的保险合同解除。我国《保险法》没有犹豫期的具体条文规定，但早在2000年7月保监会发布的《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》就指出：“犹豫期是从投保人、被保险人收到保单并书面签收日起10日的一段时期。在犹豫期内，投保人可以无条件解除保险合同，……保险公司扣除不超过10元的成本费以外，应退还全部保费并不得对此收取其他任何费用。”从该通知可以看出，该规定实质上赋予了投保人在保险合同生效之后一段时间内的单方解除权。

2．保险人解除保险合同

保险合同成立后，原则上只有投保人可以随时解除保险合同而保险人却不可以，但在某些特定的情形下，保险人可以根据法律直接规定或保险合同的另外约定，主张解除保险合同。综合《保险法》的规定，保险人可以解除保险合同的情形主要包括：

（1）投保人违反如实告知义务。根据《保险法》第16条第2款的规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”第6款规定：“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

（2）投保人、被保险人谎称发生保险事故、故意制造保险事故。《保险法》第27条规定：“未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第四十三条规定外，不退还保险费。”

（3）投保人申报被保险人的年龄不实的。《保险法》第32条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。”

（4）人身保险合同效力中止满两年的。《保险法》第37条规定：“合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满两年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。”

（5）投保人转让保险标的物导致危险程度增加的。《保险法》第49条规定：“因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。”

（6）投保人、被保险人违反维护保险标的物安全义务的。《保险法》第51条规定：“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”

（7）被保险人违反危险增加通知义务的。《保险法》第52条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。”

（8）保险标的物发生部分损失的。《保险法》第58条规定：“保险标的发生部分损失的，自保险人赔偿之日起三十日内，投保人可以解除合同；除合同另有约定外，保险人也可以解除合同，但应当提前十五日通知投保人。合同解除的，保险人应当将保险标的未受损失部分的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。”

保险人合同解除权是保险人控制风险的一种方法，赋予保险人合同解除权是为了对投保人的严重违约行为的救济，最终目的是为了保护大多数诚信投保人群体的利益。为避免保险人借行使合同解除权而规避合同义务，滥用合同解除权，损害保险消费者的正当利益，各国保险法都从除斥期间、弃权与禁止反言、不可抗辩规则等方面来对保险人合同解除权进行限制，以保护保险消费者利益。

【案情介绍】

中国大地财产保险股份有限公司赣州中心支公司与龙南县王记健身旅游休闲有限公司保险合同纠纷案^[33]

上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司赣州中心支公司。

被上诉人（原审原告）：龙南县王记健身旅游休闲有限公司。

2009年7月上旬，江西省龙南县王记健身旅游休闲有限公司（以下称王记休闲公司）因经营需要向大地财保赣州公司的下属机构龙南营销服务部提出投保公众责任险，7月9日，双方经协商达成协议并由龙南营销服务部出具《龙泽居休闲娱乐中心公众责任保险方案》给王记休闲公司。该保险方案载明：“l.投保险别：公众责任保险。2.保险责任：在本保险有效期内，被保险人在本保险单明细表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成下列损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿：第三者人身伤亡或财产损失；事先经保险人书面同意的诉讼费用；发生保险责任事故后，被保险人为缩小或减少第三者人身伤亡或财产损失的赔偿责任所支付必要的、合理的费用。上述第（一）与第（二）项每次事故赔偿总额不得超过本保险单明细表中列明的每次事故赔偿限额；第（三）项每次事故赔偿金额不得超过本保险单明细表中列明的每次赔偿限额。3.保险金额：年度累计赔偿限额100万元，每次事故赔偿限额50万元，其中每人赔偿限额20万元，财产损失2000元。4.保险收费：年度收费5100元。（详情请参阅保险条款）”同年7月10日，龙南营销服务部收取了王记休闲公司公众责任险保费5100元并出具收据。同年7月11日下午5时许，何海龙在王记休闲公司经营的游泳池游泳时溺水身亡。2009年7月l3日，王记休闲公司与死者亲属在当地教体局、公安局、房产局的协调下达成赔偿协议：由王记休闲公司一次性赔偿各项费用共计人民币271000元给何海龙家属。次日，王记休闲公司按协议约定的赔偿款如数支付给了何海龙家属。2009年7月14日，王记休闲公司书面向龙南营销服务部提出索赔要求，大地财保赣州公司于2009年7月22日书面答复龙南营销服务部称：“我公司未承保龙南县王记健身休闲俱乐部的任何险种，我公司不能承担龙南县王记健身休闲俱乐部任何赔偿责任。”2009年7月30日，龙南县营销服务部将拒赔函复印给了王记休闲公司。

一审认为，保险合同是一种双务合同，双方当事人意思表示达成一致，合同即告成立。王记休闲公司作为投保人与龙南营销服务部磋商，双方同意投保和承保，龙南营销服务部出具了公众责任保险方案，王记休闲公司按保险方案缴交了5100元保费，履行了投保人的义务。因此，双方已经在事实上达成了订立公众责任保险合同的意思合意，以保险方案的书面形式载明了合同内容，双方的保险合同已成立并生效。虽然大地财保赣州公司在何海龙溺水身亡时尚未签发保险单，但保险单只是保险合同的书面凭证，不能以保险单的签发作为合同成立生效的依据。保险合同的成立与保险单或其他保险凭证的签发是两个完全不同的法律概念，前者意味着保险合同关系依法成立，在双方当事人之间确立了保险权利义务关系，而后者则是保险人一方在保险合同依法成立之后所实施的用保险单或者其他保险凭证等书面形式，将双方当事人的保险合同内容予以固定的行为。龙南县营销服务部是大地财保赣州公司对外承揽保险业务的常设机构，其对外发生的正常业务行为所产生的法律后果应由大地财保赣州公司承担。据此，原一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条之规定，作出判决：由中国大地财产保险股份有限公司赣州中心支公司于判决生效后十日内支付保险金20万元给龙南县王记健身旅游休闲有限公司。案件受理费4300元，由中国大地财产保险股份有限公司赣州中心支公司负担。

大地财保赣州公司上诉称，被上诉人提交的保险方案无上诉人的标识和签章，公众责任险的合同内容有几十条之多，而该保险方案仅四点内容，并未载明保险合同的基本内容，该保险方案不构成要约，即使保险方案是上诉人作出的，也只能构成要约邀请，原审判决认定双方以保险方案的书面形式载明了合同内容、双方意思表示达成一致，该认定无事实和法律依据。投保人与保险人就合同的条款达成协议是保险合同成立不可缺少的要件之一，现有证据表明，双方未就保险合同条款及主要条款达成协议，该保险合同依法未成立。即使保险合同成立，被上诉人签章确认的公众责任保险投保单亦载明保险生效时限以上级公司电脑系统核发的正式保单为准。因此，上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求依法改判。

被上诉人王记休闲公司辩称，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的保险关系，保险合同成立，上诉人应按照保险合同履行赔付义务。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，保险合同是诺成性合同，保险合同的成立以投保人和保险人之间的要约与承诺为条件，并不以保险人交付保险单或者保险凭证为条件。根据业已查明的事实，上诉人大地财保赣州公司的下属机构龙南营销服务部出具了《龙泽居休闲娱乐中心公众责任保险方案》（以下简称“保险方案”）给被上诉人王记休闲公司并于2009年7月10日收取了王记休闲公司交纳的5100元保险费，因此，可以认定大地财保赣州公司与王记休闲公司已达成了保险合意，保险合同于2009年7月10日成立。上诉人大地财保赣州公司以保险合同未成立为由主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于保险合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。据此，本案保险合同的生效日期为2009年7月10日。上诉人大地财保赣州公司主张该保险合同的生效时间应以上级公司电脑系统核发的正式保单为准，该主张因缺乏事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。二审诉讼中，上诉人大地财保赣州公司还主张，即使保险合同有效，也应扣除相应的免赔率，但其未提供证据证明双方已约定了相关的免赔事由，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人大地财保赣州公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

本案双方争议的焦点是王记休闲公司与大地财保赣州公司之间的是否存在有效的保险合同法律关系。对此，双方形成了不同的观点和主张：

一审原告和二审被上诉人认为：王记休闲公司与大地财保赣州公司的下属机构龙南营销服务部经过协商达成了《龙泽居休闲娱乐中心公众责任保险方案》，并就其中的投保险别、保险责任、保险金额和保险收费等事项达成了一致。在协议达成后，龙南营销服务部收取了王记休闲公司的保费5100元并出具收据。为此，王记休闲公司认为，在上诉人与被上诉人之间形成了事实上的保险关系，保险合同成立。在保险事故发生后，上诉人大地财保赣州公司应按照保险合同履行赔付义务。

一审被告及二审上诉人大地财保赣州公司则认为：王记休闲公司提交的“保险方案”没有大地财产的标识和签章，一般的该公司出具的公众责任险的合同内容有几十条之多，而该“保险方案”仅四点内容，并未载明保险合同的基本内容，该“保险方案”不构成要约。无要约则无承诺，无承诺则合同不成立。同时，大地财险赣州公司认为，即使“保险方案”是上诉人作出的，也只能构成要约邀请，为此，王记休闲公司主张和原一审判决认定双方以“保险方案”的书面形式载明了合同内容、双方意思表示达成一致，该认定无事实和法律依据。投保人与保险人就合同的条款达成协议是保险合同成立不可缺少的要件之一，本案中双方未就保险合同条款及主要条款达成协议，该保险合同依法未成立。因此，即便王记休闲公司发生了保险事故，上诉人也不应承担赔偿责任。

【法理评析】

本案涉及保险合同成立与生效以及合同形式方面的法律问题。

1.就保险合同的成立与生效而言，根据合同法的基本原理，合同的成立以要约人与承诺人的意思表示达成一致为条件。合同的成立不同于合同的生效。合同的成立是一个事实命题，而合同的生效则属于价值判断。合同的成立关注合同当事人的意思表示，即要约和承诺是否达成一致，如果要约和承诺达成一致，则合同成立；而合同生效则关注合同当事人的意思表示的内容，即要约人和承诺人的意思表示的内容是否符合法律、法规的强制性规定，是否有违社会公序良俗，即是否有我国《合同法》第52条规定的情形^[34]，否则，即使合同成立，也不能生效。根据我国《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。除非法律、行政法规规定合同的生效应当办理相关的批准、登记等手续生效的，则在办理了相关手续后才能生效。在合同成立并生效后，当事人是否出具合同文书等书面内容，并不影响合同的成立与生效，除非当事人就此有明确的约定。

本案中，大地财产赣州公司的下属机构龙南营销服务部与王记休闲公司就公众责任保险合同的主要条款达成一致，并出具了“保险方案”，并收取了王记休闲公司交纳的保险费5100元。据此，可以推断双方当事人已经就保险事宜达成合意，二者之间的保险合同就已经成立并生效。本案中，大地财险公司主张保险合同生效的时间应以上级公司电脑系统核发的正式保单为准，是没有根据的，是不符合《合同法》的规定的。因为，保险合同为不要式合同，其成立并不以保险人签发正式保单为准。根据《合同法》和《保险法》的相关规定，成立保险合同只需要投保人与保险人通过投保和承保达成一致的意思表示。保险人向投保人签发保险单或者其他保险凭证是保险合同成立之后的保险人应履行的合同义务，而不是保险合同成立或生效的要件。本案中，大地财产赣州公司虽未签发正式保单，但并不影响保险合同的成立与生效。

2.就保险合同形式而言，需要以下两个问题：第一个问题，如上所述，保险合同并非要式合同，并不要求有严格的书面形式。根据我国《保险法》第13条的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”可见，对于保险合同的成立，我国法律并未要求有特别的形式，在投保人和保险人就保险权利义务关系达成一致后，保险合同就成立，至于保险人是否签发保险单或其他保险凭证，并不影响已经成立的保险合同。保险合同的成立与保险单或其他凭证的签发是完全不同的法律概念。保险单只是保险合同的一种书面凭证而已，保险单的签发是将保险合同内容予以固定的一种行为。尽管《保险法》第13条要求有书面的形式，但在实务中，保单合同的书面形式多样，并不局限于合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。在保险实务中，保险合同普遍实现了格式化，主要有投保单、保险单、保险凭证、暂保单及保费交纳凭证等。为此，本案中，大地财产赣州公司主张“保险方案”并非保险合同，而应以上级公司出具的正式保单为准，是没有根据的。第二个是关于保险合同条款的问题。大地财产赣州公司主张王记休闲公司提交的“保险方案”没有大地财产的标识和签章，一般的该公司出具的公众责任险的合同内容有几十条之多，而该“保险方案”仅四点内容，并未载明保险合同的基本内容，该保险方案不构成要约。这种主张也是不符合《合同法》和《保险法》规定的。我国《保险法》第18条规定：“保险合同应当包括下列事项：（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。”据此规定来看，本案中的“保险方案”没有《保险法》第18条规定的必备事项，似乎不构成保险合同。但根据保险合同的上位法《合同法》第12条的规定来看，该条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”据此，《合同法》实行合同自由原则，赋予当事人自由订立合同，《合同法》第12条之规定也属于授权性条款，并采用了“合同内容由当事人约定，一般包括如下条款”的字样。再根据《合同法》第61条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”也就是说，即便在合同生效后，当事人并未就合同条款内容达成补充协议，包括合同标的物质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等内容没有约定或约定不明，我们也可以根据《合同法》第62条之规定进行法律推定。

为此，本案中，大地财产赣州公司主张“保险方案”并未像其公司出具其他公众责任险合同一样含有几十条内容，而仅仅只有“投保险别、保险责任、保险金额和保险收费”四点内容，并未载明保险合同的基本内容，则主张该“保险方案”不构成保险合同，是没有道理的。另外，大地财产赣州公司主张“保险方案”不构成要约而属于邀约邀请的主张也是对“要约邀请”法律概念的误读。因为，根据《合同法》第15条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案中的“保险方案”不符合《合同法》第15条之规定的任何一种类型，且其内容包含了保险合同的主要条款，从一般保险交易习惯来看，在保险人签署“保险方案”并依此收取保费之后，该“保险方案”就构成保险合同之本身，而不能错误地视为要约邀请。

据此，本案受理的一审法院和二审法院判令中国大地财产保险股份有限公司赣州中心支公司支付龙南县王记健身旅游休闲有限公司20万元的判决是符合法律规定的。