行政许可事项的取消存在权限问题

根据《行政许可法》第20条的规定，对设定行政许可的规定的废止的权力属于行政许可的设定机关。该法第21条规定：省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。前述国务院《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》规定：“对设定必要性已不存在、市场机制能够有效调节、行业组织或中介机构能够有效实现行业自律管理的行政审批事项，直接取消。”“对取消审批后有关部门需及时准确获得相关信息，以更好开展行业引导、制定产业政策和维护公共利益的行政审批事项，改为备案。”这种改革措施无疑具备实质正当性，也符合《行政许可法》第13条的精神。但是，这种做法的形式合法性却不无疑问。国务院是国家最高行政机关，却也是最高权力机关的执行机关，行政机关最主要的任务是执行法律，从形式合法性的角度，国务院有权废止自己设定的行政许可事项，也有权废止下级政府设定的行政许可，但是，无权废止全国人大及其常委会（通过法律）所设定的行政许可。党的十八届四中全会指出，重大改革必须于法有据。行政监察委员会改革就树立了一个先例，在《宪法》和《行政监察法》修改以前，三个省市的监察委试点经过全国人大常委会特别授权方才实施。国务院决定废止法律设定的行政许可事项，必须经过全国人大及其常委会的授权，否则就是越权，是违法行政。好在全国人大常委会已经在行政许可改革方面做出若干特别授权。2012年12月28日，全国人大常委会作出《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。2013年8月30日，全国人大常委会作出《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。2014年12月28日，全国人大常委会作出《关于授权自贸区行政审批决定》，授权广东、天津、福建、上海四个自贸区暂时调整法律规定的行政审批的权力。这种授权是（特定）区域性的，国务院进行全国性调整法律规定的行政审批事项，尚需全面授权。另外，根据宪法，全国人大常委会只能对全国人大制定的法律作出部分修改，无权全面修改或废止全国人大制定的法律；如果是全国人大制定的法律所设定的许可，全国人大常委会无权全部废止，因此，更无权授权国务院废止全国人大制定的整部法律所设定的大部分甚至全部许可。只有通过全国人大废止整部法律的方式才能废止相关许可。

国务院废止自己制定的行政法规中所设定的行政许可事项，当然在其权限范围之内，但是，也有一个程序问题。国务院关于废止行政许可事项的决定是以“通知”的形式作出的，按照《行政法规制定程序》，行政法规有三种形式：条例、规定、办法。因此“通知”不是行政法规，只是一项行政决定。废止设定多项行政许可的行政法规中的部分许可，实际上相当于修改行政法规；废止一部行政法规中所有行政许可事项，相当于废止了该部行政法规。修改和废止行政法规是否应当遵守一定的程序？答案无疑是肯定的。经2017年12月22日修订的《行政法规制定程序条例》第35条规定：国务院可以根据需要，决定暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定；第36条规定要及时组织开展行政法规清理工作；第37条规定了立法后评估；第38条规定：“行政法规的修改、废止程序适用本条例的有关规定。行政法规修改、废止后，应当及时公布。”相较于修订之前的版本，该条例对行政法规废止程序有所完善。但是，仍然有模糊而需要明晰之处，如第37条的“相关规定”应当如何理解？是仅指“评估”（及后面的“公布”），还是包括其他程序？是否需要走制定行政法规一样的程序？可见，对行政法规废止案的提起、审议、讨论、表决等，都基本上处于模糊状态。对于废除行政法规所设定的行政许可事项的形式和程序，还需要深入地研究和不断地完善。(www.xing528.com)

行政许可是一项限制公民权利和自由的制度设置，对于行政许可事项的取消，有利于行政相对人自由的恢复。对行政许可事项的及时清理非常必要。我们可以考虑借鉴西方的“日落条款”。“日落条款”也称“落日条款”，是指在立法中专门规定某一法律规范的有效期间，在有效期届满之前需要对其进行审查并重新确认其效力，否则该法律规范在有效期间届满时即如日落西沉般失效[22]。美国前总统托马斯·杰斐逊说：“地球应当属于活着的世代……每一部宪法，然后是每一部法律，都应该在19年后自然消亡。”[23]行政许可事项的设定与当时的历史条件相联系，随着经济社会文化的发展可能会不再适应新的形势，从而丧失存在的必要性，这也是为什么政府需要及时清理行政许可事项的原因。但是，人为的清理受人力和行政人员认识水平、利益立场的影响，不可能达到及时性。“日落条款”的引入可以推动行政许可设定一定机关及时评估、及时清理行政许可事项。然而，中国的行政机关不太适应这种“逼迫”，不愿意受到“强制”，因而不愿采纳“日落条款”。在起草《行政许可法》的过程中，曾有专家曾建议设置“日落条款”，未被采纳。但是全国人大常委会经过平衡，做了部分回应：规定省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可（为期一年）；行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对不符合需要的应当及时修改或者废止[24]。