行政许可改革的可行性与必要性：直击成果！

自2001年10月起，浦东新区率先在全国范围内首创实行行政审批事项告知承诺制度，部分食品及公共场所卫生许可（现称食品经营许可）被列入首批告知承诺范围。其后此类改革被多地借鉴推行。对于卫生许可告知承诺制，大部分学者及实务工作者认可其积极意义，如：制度的创新、提高工作效率、体现人性化的管理、为申请人带来很大的方便等[4]；改善了浦东新区的投资环境，减少了投入成本，增加了许可行为的透明度，防止了腐败[5]。与此同时，也指出卫生许可领域实施告知承诺制的弊端，如申请人不守诚信、增加行政监督执法的工作量等。但也有文章从根本上反对在卫生许可领域实施告知承诺制。俞幼达指出，告知承诺制与卫生许可制度的特性不符，忽视了特殊行业事前审批的重要性，增加了不必要的工作量，违反了法律规定[6]。尽管在普遍的赞扬声中持反对意见者仅属少数，但是，我们仍然应当重视和思考：行政许可改革边界在哪里？如何把握行政许可改革的度？从另一个角度看，问题可以转换为如何把握行政许可的必要性和妥当性。

在自由资本主义时期，政府承担守夜人的角色，履行少量管理职务，管得少就是管得好。但是，随着经济危机的频繁发生，市场失灵进一步显现，政府逐渐加强了宏观调控。自然资源的有限性、环境保护的需要、经济社会秩序的维护、各种安全的保障催生了政府规制。其实，从根本意义上来说，只要有政府的存在，就有规制的存在，政府规制有其存在的必然性。然而政府治理的好坏却是一个复杂的问题，涉及权力与权利、国家与社会、政府与市场的疆域边界如何划分。政府管多管少本身不是判断政府好坏的标准，管得合适的政府才是管得好的政府，关键是管到什么程度才算“合适”？如何把握其中的“度”？

中国是一个社会主义国家，改革开放以前，我国实行计划经济体制，政府几乎无所不管；改革开放以后，逐步向社会主义市场经济体制过渡，简政放权是改革的重要内容，“放管服”是当今规制改革的主旋律。但是，由于公有制占主体地位，惯性势力的存在，部门利益、机构利益的影响，更由于规制的边界难以把握，改革仍然遇到阻力和困难。

行政许可是政府规制的一个手段，也是行政规制的一部分。按照西方古典自然法学派的观点，人权是天赋的，人生而自由，享有自然权利。只是由于某种原因（如安全的需要[7]，自然状态不方便，自然法不明确，缺少公正的裁判者及判决的执行者等），人们签订契约组建政府。政府权力来自公民权利的让渡，组建政府的目的是保障公民的生命、自由和财产[8]。按照马克思主义的观点，一切权力属于人民，人民政府为人民，政府为人民服务。共产党人奋斗的目标是人类全面自由发展。设立行政许可是对公民权利的一种限制乃至禁止；获得行政许可是对权利限制或禁止的一种解除，是自由的恢复。

既然行政许可是对公民权利的限制，其目的必须是妥当的。设立许可的目的正是秩序、安全、发展经济、保护自然资源环境等，也就是为了社会的公益目标。设立行政许可是一种权力，是公共权力，不是私人权力，设立行政许可不能夹带行政机关的部门利益，更不能以权力寻租为目的，不能立自利之法。即使为了公共利益，其目标也必须具有现实性，是可以实现的目标，要摆脱主观想象，真正能够切实地达到规制实效，具备有效性和可操作性。(www.xing528.com)

对公民权利的限制只是实现行政许可目的的一种手段，其本身不是目的，能达到要求即可，应当坚持必要性原则，即“最小侵害原则”，杀鸡不能用牛刀，不能“以炮击雀”，即不能高射炮打蚊子。在方法方式众多的情况下，只要能够同样达到公益目标，就该选择其中对公民权利限制最少、利益损害最小的一种。在行政审批程序中应坚持高效便民原则，尽可能减少程序壁垒，提高行政效率，方便许可申请人。

我国《行政许可法》第12条列举了可以设定行政许可的事项，第13条列举了可以不设行政许可的事项：“（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”需要注意的是，这两条规定都使用的是“可以”而非“应当”，即：第12条所列事项并非必须设定行政许可，第13条所列事项并非一定不能设定行政许可。立法的模糊性为实际操作中灵活处置预留了空间，因为现实生活中会出现立法时不能预料的情形，这种规定有其合理的一面。但是，这种模糊性也为行政机关扩权滥权留下口子。另外，条文中的概念本身也具有伸缩性，包含许多不确定的法律概念，因此应当通过立法或者司法解释加以明确。但是，从更高的层面上解读，第12条体现了妥当性原则，其正面列举规定限定了设立行政许可所应当追求的价值目标，只有在符合这些目标的情形下，设定行政许可才有可能是正当的。违反这些目标，行政许可的设定就失去了正当性。第13条体现了必要性原则，以反面排除的方法划定了行政许可设定权的边界。一般来说，行政机关不能越界行事。从有限政府和“无为而治”的角度，或者根据“法无明文授权即禁止”的原则（职权法定），行政机关在第13条规定的范围内，未经（狭义的）法律授权不得设定行政许可。

有学者将行政审批划分为资源配置类行政审批、市场进入类行政审批、危害控制类行政审批三类，根据不同类型的审批改革提出替代性制度建设的建议。“市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛，打破进入壁垒，激发市场活力；危害控制类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度，将审批范围收缩到那些具有社会危害性，且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。”[9]但是，学理的分类是理想化类型，不可能囊括所有的现实，更重要的是食品经营许可兼具市场进入类许可和危害控制类许可的双重性质，所以很难以单纯一种类型的框架来套用。食品经营许可是食品生产加工经营企业或者个体户进入市场的必要条件，同时，食品生产经营也可能给市场带来不符合食品安全标准的、劣质的甚至有毒有害的食品，危害消费者健康乃至生命安全。我们既需要激发市场活力，给消费者提供足够的食品，保障粮食安全，又需要防止假冒伪劣食品入市，保障食品的质量安全，保障消费者的生命健康。一般来说，食品生产加工的技术性要求比其他危害控制类产品生产的技术性要求低，比如药品的生产加工，其技术要求、专业化水平比食品生产加工要高得多。在实际生活中，如果不从市场经营的角度看，每个人都可能是食品的生产加工者。因此，食品经营许可降低门槛是可行的；但另一个方面，“民以食为天，食以安为先”，对食品经营又必须实施有效监管。

根据我国《食品安全法》的规定，食用农产品的销售不需要许可，小作坊和食品摊贩等管理办法由省、自治区、直辖市规定。根据传统习惯，纯手工制作的食品一般不需要取得许可，但是，很多地方立法要求食品小作坊取得营业执照，并申请食品小作坊登记证（如《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第10条）。目前对食品经营许可的改革主要体现在程序方面，包括简化程序、缩短期限等。实行告知承诺制是改革的一个重要措施，包含行政机关对申请全部条件的书面告知和申请人对符合法律要求的书面承诺。告知承诺制客观上简化了程序，缩短了办证时间，提高了行政效率，方便了行政相对人，也激发了市场活力。但是，告知承诺制也带来一些问题，如不守诚信、增加了工作量等，这些弊端在别的领域的许可改革中也同样存在。其解决方法是对失信者必要的处罚和扩大执法队伍、加大执法力度等，实行宽进严管，从重审事前批转变为重事中事后监管。对于监管力量不足的问题，扩大编制可能会有困难，应当创新监管方式、监管手段，加强社会共治、协同监管和企业自律。但是，食品经营的确具有特殊性，事关食品安全，涉及消费者生命健康，因此相较于其他行业，应当更加慎重。告知承诺制并非排除事前审核，而审核的形式有形式审查和实质审查包括现场审查，对食品经营许可的告知承诺制实施应当从严把握，实行现场检查。《食品安全法》第35条规定：“必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查。”至于是否“必要”，监管机构有判断权。而前述《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第11条规定：“食品药品监督管理部门应当……按照规定对其生产加工场所进行现场核查。”监管机构已经没有选择权，一律进行现场核查。