科技风险管理制度的理据之再造及其研究

一般而言，理念指理性所产生的概念，用以指称关于现象背后本体的知识。^[20]基本理念通过价值衡量、行为抉择等影响、塑造与派生现实事物。以域外科技风险规制领域的立法及其实践为例，面对转基因生物技术，欧盟采取了“人本主义”的规制理念^[21]，用以指导欧盟议会的相关立法，并最终影响欧盟食品管理局等主体的管理行为。美国“科学主义”^[22]的科技风险应对理念亦是如此。因此，确立基本理据是我国科技风险管理法律制度建构的首要问题。

（一）价值衡量：从片面注重经济价值到注重安全价值之转变

有关法的创制、修订、实施与适用从来离不开价值衡量，科技风险管理法制亦是如此。党的十八届四中全会提出“依法行政，加快建设法治政府”理念，聚焦至科技风险管理立法领域，立法如何实现科技风险管理机构、职能、权限、责任、程序法定化水平，均离不开特定的价值判断，这一特定判断建立在立法机关回应人民安全诉求的基础之上。立法机关确立安全作为科技风险管理立法的基本价值之后，还要通过同立法中的经济发展价值、效率价值等进行博弈。基因技术中的克隆技术曾被认为是生物技术领域的最高成就，但其带来的伦理、道德与法律难题也成为国际社会关注的焦点。许多国际组织、国家出台各种法律法规限制或禁止克隆技术，有关科研自由的追求遇上公众安全的诉求后被阻却便是价值衡量的结果。

长期以来，经济发展一直为我国政府所强调，立法机关的立法活动也直接受其影响。无论是《科学技术进步法》《中华人民共和国科技成果转化法》等科技领域的基本法，还是其他领域涉及科技风险的法律法规，均以科技经济引领社会发展为主要立法目的。即使是以保障公民健康与社会、环境安全为目的的《环境保护法》《核安全法》《食品安全法》等法律法规也将保证经济发展与保障安全放在同样的位置。立法的基本理念直接影响了行政机关的管理行为，过去将经济发展作为政府绩效考核的主要指标便是最好例证。从现实来讲，追求经济发展的理念在过去一段时期具有现实合理性，在经济落后与人民生活条件不高时牺牲健康与安全换取物质充裕也是回应人民追求更好生活条件的必然选择。然而，进入21世纪以来，我国经济社会得到高速发展，人民的主要诉求已经由追求物质生活水平的提高转向为追求更为安全、健康的生活条件，安全价值超越经济价值成为人民对法制建设的普遍诉求。特别是在进入风险社会后，国家能否承担其应对风险、保障安全的责任将是衡量其合法性的重要内容。德国行政法学者施托贝尔曾讲到，在当代社会，如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险，有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务，行政的任务也从福利行政向风险行政转变。^[23]因此，科技风险管理制度的再造中应当明确安全价值的重要性并妥善处理安全价值与经济价值的关系。

（二）理念充实：确立稳健预防型管理理念

如果说科技风险属性认知的方法论张力体现了应然层面科技风险管理法制实施的现实困境，那么，管理理念则属于科技风险管理法制实施现实困境的实然层面。上文讲到，以经济为中心的风险管理理念在科技风险领域不应被适用，少数科技项目的应用在促进经济发展的同时严重威胁着公民的生命、健康与财产安全，挑动着民众的恐慌神经并成为社会稳定的重要隐患。传统的风险管理理念同样重视预防，但这种预防是消极、被动的，主要基于经济成本大于健康成本的思维逻辑。例如，面对世界范围内转基因食品的恐慌与怀疑，美国众议院农业委员会2015年7月14日通过了一项禁止强制标识转基因的决议。决议强调：“禁止各州对转基因食品进行强制标识。”^[24]当转基因食品风险不确定时，美国政府的这一决议无疑是政府、利益集团与社会民众博弈后的结果，民众的生命健康权被置于相对弱的位置。这一理念导致科技风险管理中利益集团对远大于健康成本的经济收益进行辩护，影响科技风险管理的科学性与可接受性。因此，行政机关应在兼顾健康成本和经济效益的基础上，重塑稳健预防型科技风险管理理念。稳健预防型科技风险管理理念对科技风险管理法制提出了更高要求，即为了回应公众正当的安全诉求，科技风险管理制度的发展既不能拐向不顾科技经济进步的唯安全主义，也不能过度强调科技进步而忽略科技风险，而应在科技经济发展与公众安全之间达致恰当的平衡。

第一，稳健预防型科技风险管理理念更加注重预防性思维，强调将预防原则确立为科技风险管理的基本原则之一。稳健预防型科技风险管理理念借鉴了行政法的“平衡论”理论，一方面，相对于传统风险管理理念而言，稳健预防型科技风险管理理念更加强调预防性思维，为科技风险管理活动提供理念支持。另一方面，稳健预防型科技风险管理理念对科学的不确定性谨慎地提出疑问，促进全社会关注科技风险，指导行政机关早期的成本效益分析与风险评估。同样面对转基因食品风险，我国《食品安全法》明确提出生产经营转基因食品应当按照规定显著标示，这是一种相对稳健的预防理念。

第二，相对于全面预防等激进观点，稳健预防型科技风险管理理念承认与包容科技发展与应用带来的风险，认为排除所有创新以杜绝科技风险的观点将阻却经济发展与社会进步，全社会应以更加积极、审慎、客观的态度面对科技与科技风险。这一观点契合了当前党和国家要求经济发展实现动能转换，提供科技经济发展水平的大背景。

（三）行为抉择：以差异化行政目标为导向厘清职责与明确措施

国家保障公民安全责任要求立法机关在科技风险管理立法中以保障公民安全为最终价值，经济发展、效率、公平等价值均应被置于相对次要地位。即使当安全与经济发生冲突时，政府也必须选择遏制科技滥用以保障安全。但是，人民对于国家发展与民族复兴的要求也迫使政府积极发展经济，实现中华民族的伟大复兴。如何在科技经济发展与安全价值之间取得最佳平衡成为科技风险管理制度再造的重要议题，更直接表现为行政机关采取何种管理行为应对科技风险及其可能发生的社会危害。当然，面对科技风险，行政机关没有先例可遵循，难免在确定最优规制路径前经历反复的试探，最为明显的是，当对一个新领域的规制刚刚开始实施时，政府管理是在实行一种试探和权衡。^[25]前文论述了稳健预防型科技风险管理理念之于当下我国科技风险管理的价值意涵，为实现行政法治、正当与行政效能的有机统一，科技风险管理制度再造的行为抉择应从明确科技风险管理的差异化行政目标、厘清行政机关的科技风险管理职责与完善科技风险管理措施三个方面予以展开。

1.明确科技风险管理的差异化行政目标(www.xing528.com)

依据科技风险的彰显程度、影响范围、危害可能性等客观属性以及认知结果、社会观念、公众可接受度等主观因素，基于不同的行政目标，可以将需要行政机关应对的科技风险分为四个级别^[26]，包括需要避免或尽最大可能予以消灭的科技风险；应当采取管理措施抑制与减轻其社会危害的科技风险；可以接受但需要采取风险预防措施予以应对的科技风险；普遍容忍与接受的科技风险。不同级别的科技风险应适用差异化的行政管理目标，具体分析如下：

第一，针对需要避免或尽最大可能予以消灭的科技风险，行政机关应严格依据法律法规规定，采取各种管理措施避免科技风险的产生或尽最大可能消灭科技风险，应对此类科技风险的行政目标应严格遵守安全底线。为了避免风险或消灭风险，特殊情形下，行政机关可以宣布进入行政应急状态并行使扩张后的行政权力。例如，鱼腥草注射剂等少数中药制剂被发现不良反应并有部分致死案例后，为保证公众的用药安全，国家食品药品监督管理局要求“暂停鱼腥草注射剂的使用和审批”，并“追回已生产投放的注射剂成品”^[27]。国家食品药品监督管理局的行为虽然侵犯了部分中药注射剂厂商、药店的经济权利，但其目的是为了保障更多人的健康与安全。

第二，针对应当采取管理措施抑制与减轻其社会危害的科技风险，行政机关的科技风险管理权力应适当行使，并避免过多适用侵犯公民、法人与其他组织基本权利的行政权力。以高危化学品技术中的对二甲苯技术项目应用为例，行政机关虽无须全面禁止此类科技应用，但必须通过限制项目建设区域、项目规模等手段预防、抑制与减轻可能产生的社会危害。

第三，针对可以接受但需要采取风险预防措施予以应对的科技风险，行政机关的科技风险管理权力应基于预防原则且不得突破常态秩序下行政权力的行使范围。以核能技术的应用为例，虽然现有科学技术证明核燃料、核能发电等项目具备较高的安全性，但切尔诺贝利核泄漏、福岛核泄漏等事件发生后，公众对这些科技应用项目持普遍担忧态度。面对此类科技风险，行政权力的行使应当基于安全考虑采取管理措施予以预防。

第四，针对普遍容忍与接受的科技风险，行政机关开展科技风险管理活动的行政目标较低，行政权力的行使应局限于宣传、教育等范围，其目的主要是为了告知公众具体科技应用项目的特征、风险属性与表现等知识。对于此类科技风险，公众拥有较大的自主权，行政机关不应过多干涉。例如，公众普遍接受手机通信技术应用与市场化所产生的电波辐射风险，其完全拥有自主决定是否使用手机的权利，行政机关不能以保障公众健康为理由禁止或限制使用手机通信。

2.厘清行政机关及其职能部门之间的科技风险管理职责

厘清行政机关的科技风险管理职责旨在解决现行科技风险机管理体制中机构重叠、职能交叉问题，提高行政机关科技风险管理的合法性与实效性。科技风险的高度不确定性、极端复杂性等特征给行政机关的管理活动带来巨大挑战，实践中屡屡发生的科技风险事件或灾难无不证明了这一点。科技风险管理呼吁更加专业、聚合与高效的行政管理体制，目前我国科技风险管理中机构重叠、职能交叉问题带来部门互相推诿、责任归结困难、浪费行政资源等难题，立法机关如何回应这一问题涉及国家安全责任的履行。2018年3月，国务院从总体上设立了应急管理部，负责指导各地区各部门应对突发事件工作，负责应急预案和规划的组织编制、体系建设与演练工作，承担国家应对特别重大灾害指挥部工作，统筹应急力量与物资储备工作。但是，省级及以下行政机关仍未确立该应急管理体制，而且，应急管理行政主管部门仅聚焦于应急管理而非科技风险管理。立法机关在转基因生物技术管理立法中也确立了食品安全风险评估专家委员会制度，但专家委员会的独立性等问题饱受质疑。然而，无论是各级行政机关应急管理行政主管部门或是食品安全风险评估专家委员会，都代表了政府回应公众对科技风险管理的安全诉求之行为，也为进一步的研究与立法实践提供了借鉴。笔者在科技风险规制中提出了建立科技风险规制协商委员会制度，明确其在科技风险管理中的法定职权与职责，既是对应急管理行政主管部门的新发展，更是对具体领域科技风险的新回应。因此，科技风险管理的法制建构应当从管理主体与协商主体两方面建构入手，明确两者在科技风险管理过程中的职权职责界限，设定相应法律责任，实现科技风险管理的有法可依。

3.再造更具实效性的科技风险管理措施

再造更具实效性的科技风险管理措施旨在解决行政机关科技风险管理法定措施不够，手段、方式与实效性不足的问题，提高行政机关科技风险管理活动的合法性、公正性与效率性。面对当前我国科技风险管理法制对科技风险管理措施的规定存在公众参与度不足、力度不够、效率不高的现实问题，在立法机关确立科技风险管理法制的基本原则与规范后，行政机关应当通过行政立法、规范性文件制定等方式优化具体管理措施。实践中，已有学者研究并提出改善这一问题的可行路径。^[28]在行为选择中，也可以借鉴国外法治发达国家应对科技风险的具体做法，例如，加拿大政府风险管理助理副部长工作组在2000年3月的一份报告中指出风险管理的决策流程^[29]：（1）流程运作机制和周全的考量，可有效管理或掌握决策过程中的不确定性；（2）政府所有的决策都和公众有关，因此，公众福祉和民意必须是决策流程重要的考量；（3）预防措施是处理科学或技术不确定性和不同政策目标冲突最有效的方法。这一旨在加强科技风险管理民主性、正当性、程序性与实效性的成果为世界各国的科技风险管理实务提供了指导性框架，我国科技风险管理法制的具体规范建构中可以加以吸收与改良，即从我国国情出发，提高科技风险管理的公众参与水平和程度，强化科技风险管理的程序性要求。

需要说明的是，本部分论述的科技风险管理制度的行为抉择仅强调科技风险管理制度再造中的总体性体制与机制定位。关于科技风险管理的主体性制度、程序性制度与具体机制再造将在下文展开论述。