科技风险标准制定：行政法问题研究

（一）可接受性标准的反思

长期以来，风险规制中普遍采用基于成本收益分析基础上的可接受性风险标准。^[34]可接受性判断涉及两种情形，一是授益性规制行为，即行政机关在支持某项涉及科技风险的活动时，应当基于一定标准；二是负担性规制行为，即行政机关是否应限制或禁止公民、法人与其他组织从事涉及科技风险的活动，在实践中此类规制通常对相对人的自由、权利造成损害。此时，风险规制的可接受性标准因关涉权利之克减而变得更为严格。

在风险规制研究日益深入的背景下，许多学者开始反思这一判断标准。美国行政法学者贝尔认为孙斯坦教授解释与捍卫了不同于传统成本效益分析的第二代政府成本效益分析方法。第一代成本效益分析建立在古典经济学知识体系基础上，行动者基于理性作出成本效益判断，而行政规制的主要目标是“采取社会性规制以保护公众健康和安全”^[35]。然而，在孙斯坦提出的行为经济学理论背景下，相对人并非完全基于理性而行为，有时可能是冲动、感性或无意识的行为，这一理论为传统成本效益分析带来极大挑战。他认为第二代成本效益分析有利于推动解决政府面临的挑战，但必须建立在个体具有真正的选择自由以及关涉之公共利益与公众紧密相关。个体具有真正的选择自由要求政府采取强制与禁止性规制措施外，更多地适用“助推式”规制措施，^[36]如政府通过披露更多信息帮助行政相对人了解成本。这一模式更多表现为政府规制方式、策略的转变，并未改变政府监管特定领域或事项之目的。

有学者提出一种比较法律后果的替代方法，即“幸福分析”^[37]。该分析方法直指法律效果中的人的生活幸福质量，提出利用愉悦心理学数据来评估现行法制及将要制定的法律。当有人希冀通过某种方式改善自身福利时，这种预测可能存在错误，这是因为对于未来的预测充满着不确定性，相比之下，人们更善于表达现在的感受。幸福分析基于人们现时感受作出评估，通过参与主体表达自身主观幸福感受与追求^[38]。幸福分析方法长期以来被使用于社会学领域，社会学家通过问卷调查、访谈等研究方法衡量人们的幸福指数。当这一分析方法适用于科技风险标准确定领域时，首先需要解决的方法是如何保证数据的真实、有效与可靠。社会学领域通过经验抽样与满意度调查双重方法克服数据信度问题，并可以使其实现较高的稳定性。

笔者认为，综合学界现有研究，可接受性标准的反思与革新需要两个方面的入手：一是可接受标准的再思考，即如何实现科学层面的成本收益分析结果与公众安全保障诉求间的协调。传统风险，如地震、事故灾难的风险标准一般为死亡人数（生命）与物质损失（财产）。但在科技风险领域，一旦风险转为社会危险，其生命与财产损失将是无比巨大且不可逆的。例如，科幻电影中描述的人工智能技术应用机器人技术最终毁灭人类与地球不是没有可能。科幻电影中智能机器人的首要指令都是“以人类安全为第一”，这又何尝不是电影导演、编剧对此类技术风险标准的诉求呢？因此，科技风险的可接受标准应以安全为标准，严守科技安全底线。二是幸福分析标准的引入。在科技风险规制标准确定中，规制机关通过幸福分析方法更能直观地获取行政相对人的主观感受，进而在标准确定体现科技项目主体的意愿以及更大多数公众的民意，增强标准的可接受性。虽然幸福分析标准也存在一些弊端，如它可能因为民众对未知情形的不安心理抑制科技发明与应用、问卷调查的成本过高等，但不可否认的是，幸福分析可以与成本收益分析方法互补，为科技风险标准制定提供更体现公共利益的可接受性标准。

（二）推进科技风险标准的全球化

笔者认为，在标准层级上，应在科技风险标准传统分级外延伸出全球标准、国际标准与区域性标准。科技风险具有全球性，单靠一国的力量很难实现有效规制，国家与国家、地区、区域性组织之间的标准不一致会给科技风险规制活动带来许多障碍。例如，美国与欧盟针对转基因技术的不同标准为国际贸易、转基因技术的规范应用与发展乃至风险管理带来不少问题。^[39]遵循人本主义科技风险标准的欧盟禁止种植转基因作物并禁止转基因食品流入欧洲，而遵循科学主义路径的美国则并不禁止转基因技术。由于转基因技术的可能危害后果将是全球性的，一旦其风险被证实则直接转化为全球性的生态灾难。因此，在科技风险标准制定中，不同国家标准之间应当统一整合为全球标准。我国行政机关主导的国家标准已经迈出这重要一步，我国《标准联通“一带一路”行动计划（2015—2017）》规定，通过组织翻译优先领域标准，围绕装备、产能、动植物检疫等“走出去”优先领域，发挥国内专业标准化技术委员会的平台作用，开展面向“一带一路”沿线国家标准“走出去”，优先组织开展服务设施联通、贸易畅通等急需领域500项国家、行业标准外文版翻译及出版工作，维护了国家标准的权威性、超国家适用性，实现“一带一路”统一标准的传播和利用。^[40]

1.我国科技风险标准应实现国家标准与公共标准的共同全球化

一方面，我国标准化行政主管部门应继续将国家标准推出去，通过外文出版、签订条约等各种方式实现科技风险标准的区域化、全球化，为科技风险的跨国规制提供技术支撑。另一方面，我国各级各类公共性组织（行业协会、技术研究组织等）应当与相关领域的国际组织合作，积极制定科技风险的国际标准与全球标准，并通过增强科技风险标准的科学性、先进性与可接受性，从而实现科技风险公共标准的跨国、跨地区适用。(www.xing528.com)

2.我国标准化行政管理部门应当积极推进、落实关涉科技风险之全球标准与国际标准在国内的适用

在科技发明与应用越来越呈现全球化趋向的背景下，一国制定的科技风险标准往往无法完全应对全球化的科技风险，而且，国家与国家、国家与地区之间科技风险标准的差异也无形中加剧了科技风险难度。为此，我国应当在推进国内科技风险标准国际化与全球化，主动参与制定科技风险国际标准与全球标准的同时，积极推进科技风险国际标准与全球标准的国内适用。一方面，国内相关科技领域风险标准存在空白或残缺情况时，国务院标准化行政管理部门应当积极引进发达国家的先进标准，填补国内空白；另一方面，国内相关科技领域存在风险标准但落后与国际标准与全球标准的，国务院标准化行政管理部门应当及时修改国内标准或通过引入国际与全球标准提高科技风险标准的科学性与先进性。

（三）强化科技风险标准的公共性

强化科技风险标准的公共性是增强科技风险实效性与公信力的关键所在。对公共性的强调并不意味着否认国家标准在科技风险标准体系中的核心地位，而是将国家标准的制定与适用置于公共场域，并积极发展其他科技风险标准的公共性。在科技风险标准体系中，行业协会标准、企业标准等均具有不同程度的公共性，强化科技风险标准的公共性应当从行业协会标准与企业标准着手。一方面，企业较之行政机关更直接接触科学技术，更是科技转化为生产力的直接主体，企业通过制定相关科技风险的私人标准并经行政机关审查而上升为公共标准，更能反映科技发展的安全需要；另一方面，行政机关退出其他标准制定过程并强化对公共标准（如行业标准）以及企业标准的审查与监管，可以精简行政力量并发挥行政机关保障公民基本权利之功用。

1.通过立法确认并强化协会标准的公共性

我们可以参考美国的灵活式科技风险标准制定的手段，同我国《标准化法实施条例》的规定相类似，美国《国家交通与汽车安全法》规定了无行政标准的情况下企业应当制定私人标准。但美国国家交通与安全管理局通过更加灵活的方式，特别是强化私人标准的方式保障民众生命、健康与社会安全。以美国自动驾驶汽车技术应用为例，公众担忧自动驾驶汽车可能对交通安全带来危害，这一因素成为美国国家交通与安全管理局制定自动驾驶汽车技术风险标准的主要障碍。但是，在无法确定其危害性及风险大小的情形，美国国家交通与安全管理局通过行政命令手段实施了科技风险的私人标准制定，其规定“自动驾驶汽车技术研究机构可以先行制定自动驾驶汽车安全生产、行使与售后标准”^[41]。此外，美国国家交通与安全管理局还通过对各州实施行政指导的方式鼓励科研机构在公共道路以外测试自动驾驶技术的安全性。相关科研机构也承认“过早规制有利于将自动驾驶技术朝着越来越安全的方向演进”^[42]。此外，作为后发国家的日本与俄罗斯也已经越来越重视协会标准在调整经济活动中的重要地位，并通过协会标准的合法化、权威化实现协会标准弥补国家标准的空白。^[43]

2.鼓励、支持与引导私人标准^[44]的发展，逐步推进企业标准公共化

我国《标准化法实施条例》第17条规定了企业标准的制定条件，即没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准以及已有国家标准、行业标准或者地方标准的，企业制定严于国家标准、行业标准或者地方标准。一方面，科技风险的私人标准体现了科技风险规制中的自我规制与反思性规制理念，是私主体履行公共义务的直接体现。另一方面，科技风险的高度不确定性、风险的长期潜伏性等特质决定了行政机关往往难以及时制定科技风险国家、行业和地方标准。此时，立法通过赋予科技发明与利用主体负担性义务的方法弥补行政行为可能出现的漏洞。立法机关对缺乏行政权力机关制定标准的情况，可以适用科技发明与应用主体制定的私人标准，更起到兜底作用。因此，科技风险标准制定的重构中应正确看待私人标准，逐步推进企业标准公共化，为科技风险规制的评估、沟通与管理提供技术支撑与客观依据。