研究：科技风险规制中的行政法问题

科技风险议题设置法制建构的基本原则之重塑是科技风险规制法制的实践要求。社会科学不去管基因改造产品（科技风险）是否安全，因为那是自然科学的问题，但透明化的问题、制度的问题、资讯的问题、沟通的问题应被关注。结合行政法治的现实要求，科技风险议题设置具体法律原则的制度设计应在注重依法行政原则的同时，增设透明性原则、协商性原则与科学性原则。

（一）科技风险议题设置中的依法行政原则

常态社会秩序下的行政法治原则要求行政机关实施行政行为应当遵循依法行政原则与正当程序原则，且行政权力应与其所承担的法律责任相适应。囿于科技风险议题设置法制之缺失，实践中科技风险议题设置只能遵循行政法的基本原则。一方面，依法行政原则要求行政机关的科技风险议题设置活动严格依据法律进行，但法制缺失与科技风险的固有特征恰恰阻碍了这一原则的适用；另一方面，秩序行政下科技风险议题设置活动属于行政机关内部行为，不直接影响相对人的权利义务，且科技风险的不确定性“阻断”了责任追究链，权责一致原则要求的权力行使与责任承担在科技风险议题设置中无从适用。面对常态行政下的行政法治原则中面临的适用困境，我们必须从科技风险议题设置过程这一特定场域出发，为行政法的基本原则之适用提供新的解释。

第一，依法行政原则中的“法”应内含合法律性与正当性双重要求，而非单纯地依法律原则或规则行政。特别是在科技风险议题确定环节，纯粹的价值考量及决断并不关涉“合法”与“非法”的问题，此时应回溯到政治意义上的正当性标准^[47]，以公共行政正当化作为科技风险议题设置是否正确的评价依据。以人工智能技术为例，对于人工智能技术风险，可以从社会、法律、伦理等多方面展开讨论，仅从行政法领域政府规制风险而言，人工智能技术风险表现为可能引发大量技术性失业、可能造成新的不平等、责任空白与可能的极端灾难性后果，人工智能技术发展与市场化给法律带来极大挑战，法律能否规范、如何有效规范人工智能技术风险将成为法治政府建设的重要内容。对此，有学者提出“技术中立不代表可以脱离法治”的观点，认为科技必须在法律的轨道下发展，法律规制人工智能技术风险的制度体系建设应遵循“鼓励创新、包容审慎”的原则。^[48]此种情形下要求的行政机关依法行政绝不是单纯的依据法律规则行政，一方面，行政机关很难对人工智能技术的风险与可得收益作出价值判断；另一方面，调整人工智能技术的法律规范基本上处于空白状态，法律并未给予行政机关明确的依据与指导。因此，除了遵守形式合法性要求外，行政机关必须将正当性要求引入科技风险议题设置过程，特别是科技风险议题设置法律制度及其实践中来，以正当性原则规范与调整行政机关的科技风险议题设置行为，避免行政权力不作为或恣意作为。

第二，科技风险议题设置中的权力与责任都应基于科技风险议题设置委员会的设置而放开，即对多元主体共同协商达成共识的科技风险规制，其最终决议之责任也应由多元主体共同承担。责任共担主要对应科技风险议题设置中的行政民主决议之权力，下文将在科技风险议题设置委员会设置中详细阐述。此外，责任共担并未否定行政机关依法履职之责任，亦即行政机关始终应为科技风险议题设置的不利法律后果承担法律责任。例如，对科技风险议题设置偏差之责任，行政机关应负总体性责任，议题设置委员会成员应就组织、召集与决策等行为负失职责任，科研机构、企业与公民等相对人应承担因参与权、表达权与决策监督权等行使不到位的负面法律效果。

第三，依法行政原则要求行政机关必须依法定程序行政。为保障科技风险议题设置的科学性、合法性，科技风险议题设置法制应为科技风险议题设置权的运行提供规范、明确与具体的规则与程序，程序要求在于强化科技风险议题设置的透明性与公开性，防止内部决断。与此同时，新的程序性要求虽然在某种程度上损害了作为科技风险议题设置追求之一的行政效率^[49]，但其实质上通过提高行政的科学性概率而提升了行政效率。例如，美国成立专门机构负责科技风险议题设置的实验程序，对实验环境外的技术延迟或限制应用。基于安全性保障之目的，实验程序对具体科技的应用设置了一定阻碍，但长远来看，规制机关在对经过安全性审查的科技应用项目的历时性监管中可以节省大量的人力、财力资源。

（二）透明性原则

透明性原则是现代民主政治发展过程中形成的行政法基本原则之一。透明性原则要求原用于对新闻媒体的报道中，后逐渐延伸至政治、经济与社会生活的各个方面。进入21世纪以来，网络时代下新兴媒体的出现给行政权力运行提出了新的要求。行政机关必须通过增强决策与行为的公开度、透明性来强化行政的正当性基础，这便是科技风险议题设置中的透明性原则。在科技风险议题设置中，行政机关必须告别过去行政中常用的内部决策形式，选择将议题设置过程公开化、透明化，以增强社会主体、私人企业与公民对议题设置的参与度提高议题的接受性。此外，“因科技而生的风险问题较为复杂，且具有不确定性，确保透明性更有必要，以便保证专业知识能够独立运用，并接受社会监督。”^[50]专业知识独立运转与社会公众的监督参与为行政机关的科技风险议题设置提供了正当性基础。具体而言，透明性原则应当体现在科技风险议题设置主体、程序、内容与结果四个方面。

首先，科技风险议题设置的主体应当公开透明，方便社会主体、私人企业与公民了解议题设置主体。当相对人认为自身权利受到行政机关的科技风险议题设置行为侵害时，可以直接向该机关提出意见或向其上级部门申诉。将科技风险议题设置主体透明化还有助于相关法律责任的清晰查证与归结，当行政机关的科技风险议题设置行为造成严重的社会危害结果时，行政监察部门可以直接找到相关责任单位与责任人，提高行政监察效率。

其次，科技风险议题设置程序的公开透明有利于提高规制议题的正当性。程序公开倒逼行政机关严格依照法定程序开展科技风险议题设置活动，防止内部决断，也强化了社会监督。虽然程序透明增加了行政机关的成本，但其实质上通过提高行政的科学性概率而提升了行政效率。^[51]

再次，将科技风险议题设置内容公开有利于方便公众理解行政机关决策的法律依据与事实依据，增强科技风险议题设置中行政机关与相对人的互信，提高科技风险议题设置的正当性。(www.xing528.com)

最后，科技风险议题设置结果的公开能够有效保障公民的知情权、监督权的行使，促进科技风险议题设置的规范化与正当化。

（三）协商性原则

协商性原则源于美国《协商性规章制定法》确立的协商式规则制定程序，其核心要素在于利益主体的纳入、协商程序与共识的达成。在科技风险议题设置法制中确立协商性原则能够大大增强多元主体间的互信，提供科技风险议题的可接受性，并为最终的科技风险规制决策与行为提供正当性基础。聚焦至科技风险议题设置法制之建构，协商性原则的确立应解决两大核心问题，一是何种公众参与问题，即模式与平台的问题；二是公众参与中的表决权归属问题。前者关乎形式参与与实质参与的问题，后者决定公众参与的实效，这也是协商性原则不同于传统公众参与原则的根本所在。

第一，协商性原则要求行政机关将社会主体、私人企业与公众纳入科技风险议题设置过程之中，共同协商决定最终的规制议题。公共治理时代，“作为治理主体之一，公民不再满足于在国家剧场之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。”^[52]社会主体、私人企业与公众参与政府议题设置、监督政府行为的诉求变得越来越强烈，在这一治理逻辑下，科技风险议题设置应当引入协商性原则。行政机关应当通过行政立法方式成立专门的科技风险议题设置委员会负责科技风险议题设置，规定社会主体、私人企业与公众参与议题设置的具体权利与义务。

第二，协商性原则要求法律制度为公众参与设立相应的表决权利。科技风险议题设置法制应引入合意性原则，即基于科技风险议题设置委员会这一平台实现参与多方合意确定科技风险议题之目的。具体而言，协商性原则要求科技风险规制法制在议题设置全过程建构起公开、公正、透明、民主、科学、正当的科技风险沟通体制机制，包括明确科技风险议题设置参与主体的法律地位与法律责任；强化行政主体在科技风险议题设置全过程的沟通与协商职责；增强科技风险议题设置全过程协商的程序性规则建构，等等。

（四）科学性原则

科学指关于自然、社会和思维领域的各种具体规律性知识的理论体系。^[53]科学性则是要求主体行为应当符合、遵循规律性知识的理论体系。在科技风险规制过程中，关涉科技风险的任何决策均需基于前提性的知识确信，但不同规制过程的科学性要求又有其独特内涵。不同于科技风险标准制定、评估与管理过程，科技风险议题设置过程中的科学性原则是指科技风险的议题纳入、优先次序设置与最终确定均应基于科学研判。科学研判的依据包括科技研究成果（科学证据）与公众民意评论（民意）两方面。总体而言，科学性原则要求既保障行政机关能够切实、有效地将关乎公众安全、环境安全与社会安全的科技风险纳入规制议题，又要保证为影响较小或没有影响的科技发明与应用提供合理空间，促进科技对经济发展的引领作用。这一合理空间指科技发展与应用的自我空间，更是避免科技问题政治化的独立空间。任何把科技问题“政治化”的倾向都可能导致社会文化、法律制度等因素迟滞或阻碍科技进步与发展应用的效益最大化。因此，科技风险议题设置法制应明确科学性原则的指导性功用，将科技风险的科学判断与价值判断结合起来，防止科技风险议题设置陷入唯科学主义或唯人本主义的极端倾向。

一方面，科学性原则要求行政机关的科技风险议题设置行为均应基于确定的科学研究成果，而不能单凭主观偏好决定。例如，行政机关欲将转基因生物技术纳入规制议题，则必须基于科学证据证明该技术的危害可能性。因此，在科技风险议题设置中，行政机关负有严格依据科学知识确定规制议题的义务。

另一方面，在基于确定的科学研究成果的基础上，科学性原则要求行政机关的科技风险议题设置行为符合民意。欧盟《食品安全的欧洲政策》报告认为科学在风险分析中作用的发挥经历了三个阶段，其中，新兴模式下科学与政治、经济、文化与社会在风险议题设置中共同发挥作用。^[54]科学知识是基础，它与政治、经济、文化与社会在科技风险议题设置中共同发挥作用，其中，民意诉求属于政治、经济、文化与社会等方面的内容。因此，在科技风险议题设置中公众拥有参与议题设置、表达意见等权利；行政机关负有尊重、回应与结合民意确定规制议题的义务。