科技风险规制中的行政法问题研究

科技风险规制行为分为两种情形：一是行政机关决定是否应进行或支持一些本身涉及科技风险的活动，如科技成果转化与科技创新支持项目等；二是行政机关是否应限制个人或实体从事涉及科技风险的活动的自由，或追究从事此类活动且造成社会危险的行为人之责任。基于将规制狭义理解为对行政相对人权利具有损益性的行政手段，故笔者主要关注于规制行为的第二种情形，因此，如何保障行政法在调整科技风险规制过程的主要目的是实现行政法治并达致风险的可接受，必须首先分析行政法调整科技风险规制过程的必要性与可行性。

（一）学理探讨

我们在讨论法律制度相关问题时，很容易将其归为相对孤立的学术问题，学者们很少考虑执法人员、司法人员或私人主体的实际需要。然而，作为显学的行政法学必须回应实践需要。因此，将科技风险置于行政法视域作为一类独立对象并从实践层面加以探讨，便具有学理意义。

1.必要性分析

行政法之于科技风险规制过程的功用在于其规范与调整科技风险规制过程的独有特征。第一，行政法在建构、限制行政权力运行并确定相应主体责任方面发挥着主要作用。行政法为行政主体的科技风险规制活动提出了合法律性要求，这也是现代民主法治国家行政的基本要求。第二，行政法为风险规制权力的行使提供了场域。作为行政权力的科技风险规制权力将被置于法律场域之中，任何关涉科技风险规制的争论、决策或其他行为都应通过行政法术语和法定程序展开。第三，行政法调整科技风险规制过程拥有远比道德、宗教等更多的优势。行政法的民意性、程序性与责任确定性等特征为科技风险规制过程这一兼具权利损益与更强程序要求的社会问题提供了恰当的环境。通过侵权行为法和通过刑法控制风险的理路受到极大限制^[86]，运用行政法规范、调整与应对科技风险成为必然选择。

2.可行性分析

基于风险认知与管制俘获双重因素影响，科技风险的规制路径不同于传统风险规制路径^[87]，其挑战性根源于现行风险治理体系与科技风险内外在属性间的失配。探讨行政法调整科技风险规制过程的可行性分析路径时应当基于科学的工具理性与民主的价值理性，这是因为，创新的野心往往难以考虑新策略试验及其错误的代价，不适宜性在确保稳定和正常社会运作的治理中常导致相反的结果。因此，科技风险规制应由尊重民主价值观的行政机关发起，基于明确的目的并分析规制有效性和科技风险的高度复杂性的和不确定性等因素（可能涉及影响政治、经济、社会与科技等多方面），选择最优路径。

通过行政法调整风险规制活动已经为国内外学者普遍认同，奥利弗·雷普希斯对风险归责问题属于损害之盖然性抑或可能性的法规范学分析，认为风险规制中是法的社会任务是回归个体的责任^[88]；史蒂芬·布雷耶通过对公众的认知、国会的应答以及科学不确定性三者之间的关系探索公法（行政法）调整风险规制的因应之道^[89]；戚建刚通过对行政法基本原理的解读探索我国灾难性风险行政法规制的法制建构^[90]，等等，但行政法如何调整科技风险规制过程，特别是建立在高度不确定性、全球性与极端危害性基础上的科技风险显得并不那么容易被“捕捉”。因此，唯有从行政法学领域论证行政法调整科技风险的可行性，才能真正实现科技风险规制过程的正当性。^[91]

笔者认为，科技风险规制与行政法有着极强的内在关联性。具体表现为两个方面：一方面，如何规避、减少以及分担科技风险，从而保障社会公共利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益，是国家以及社会存续、发展必须解决的首要问题，也必然成为政府行政的核心任务和宗旨。社会的变迁和转型引发了政府行政任务和宗旨的转变，法律作为社会关系的“调整器”也必然随之变迁，即在工业社会背景下产生并与之相容纳的行政法必然要对政府行政任务和宗旨的转变作出回应。另一方面，面对具有独特属性的科技风险，行政机关负有不可推卸的应对责任，但如何以科学、民主和合法的方式规制科技风险却给政府带来巨大挑战，政府规制行为正面临着系统危机。虽然行政机关的行为方式林林总总，但无论行政行为的内容、表现如何迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗，依旧旨在追求和确保行政机关行为的合法性。政府在科技风险规制过程中面临的诸多合法性与正当性问题已经使传统行政法理论体系陷于危机四伏的状态。作为控制和规范行政权力的行政法迫切需要变革，其应当对政府规制科技风险的活动作出可操作性的制度安排，从而为政府规制行为提供一种兼具合法性与正当性的评价和理解框架，这样才能实现政府保障社会公共利益，维护公众生命、健康与财产权利之任务。

（二）实践分析

科技风险伴随社会生产力一同呈爆炸式增长，但这并不意味着科技风险无法应对，从某种意义上讲，正是科技风险的不断“显化”，引发社会的感知、关注与思考，迫使行政机关基于维护社会稳定与秩序之目的对其实施规制。实践中存在不少科技风险与规制契合的成功案例，如厦门对二甲苯技术项目事件就是科技风险规制中科学理性（依法治理）与社会理性（社会效果）的较好结合^[92]。然而，极个别案例不能代表当前我国科技风险规制之现状，绝大多数实例表明，行政机关的不作为与作为偏差仍是常态，科技风险规制依然是我国政府治理体系现代化建设中的“空白地带”。

从实践角度，分析行政法调整科技风险规制过程的必要性与可行性，可以从三个比较笼统的角度来考察，包括由科技风险议题形成与科技风险标准制定构成的前期过程，由科技风险评估、科技风险沟通构成的中期过程，由科技风险管理构成的后期过程。(www.xing528.com)

1.科技风险规制的前期过程

科技风险的议题设置与标准制定有赖于相应主体对科技风险的认知与解释，而科技风险规制过程中的认知与解释取决于行政机关的认知限度。^[93]结合我国科技风险规制实践可以发现，以行政机关为主导的公权力往往发挥着决定性作用，行政机关及其工作人员的风险认知水平与解释能力是科技风险议题设置与标准制定的关键所在。

现实情况是，行政机关及其工作人员的风险认知水平与解释能力同科技风险议题设置与标准制定的要求失配，结果造成科技风险规制前期过程中的行政不作为。以湖北仙桃垃圾焚烧发电项目事件^[94]为例，从2014年2月19日市委书记带队视察垃圾焚烧发电项目到6月25日“项目即将被专家组评估”的消息在自媒体广泛传播并引发热议，当地政府并未采取任何措施，最终导致群体性抵制事件的爆发。从风险属性而言，该项目宣传“采用具有国际先进水平的逆推式、倾斜多级炉排的机械炉排炉技术”，毫无疑问属于科技风险。从风险标准来看，该项目通过了政府的必要性论证与环评审批，“二英排放指标优于国内排放标准，达到了世界最严格的欧盟Ⅱ标准”。从风险认知来看，民众的坚决反对与当地政府领导要求为“项目推动再加把力”的态度截然相反，其认知结果呈极端相悖。从风险解释能力而言，当地政府掌握权威、官方的技术资源与宣传资源，而民众只能通过网络搜索与自媒体传播来了解项目、呼吁联手抵制，民众的风险解释能力远远弱于当地政府。

从表面来看，当地政府的最终妥协属于顺应民意的无奈之举。但是，进一步分析可以发现：第一，该项目的风险议题由政府单方、单向设置。从项目伊始，政府就重点关注于项目的科技含量与经济利益，“日处理500吨生活垃圾”将解决当地垃圾处理难题并将垃圾转化为经济效益，而对项目与居民住所地距离、项目污染排放等风险因素漠然视之。第二，面对民众从始至终的参与愿望与停建诉求，当地政府在风险议题设置中既未组织公民参与，也未将诉求纳入风险议题。直至群体性事件爆发后政府才决定“暂缓项目，征求意见后决定”。第三，垃圾焚烧发电项目的国家标准严重滞后。我国《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB18485—2014）于2014年7月1日实施，仙桃市垃圾焚烧发电项目启动时仍沿用2000年的国家标准。该项目满足的国家标准（GB18485—2001）对于污染物排放控制、二英与重金属排放控制等的规定都远低于2014年出台的国家标准。

2.科技风险规制的中期过程

科技风险评估、风险沟通旨在获取更多风险信息，精确判断科技项目有无风险与民众对科技风险的可接受标准，为行政决策提供技术与信息支撑。行政机关是传统风险规制体系中风险评估、风险沟通的发起者与主导者，专家技术人员、社会团体、新闻媒体及社会民众是参与者与从属者。作为特殊风险类型的科技风险，对行政机关开展科技风险沟通与评估活动提出了更高要求，其能否切实有效履行职责直接决定科技风险规制中期过程的实际效果。

现实情况是，部分行政机关未有效履行科技风险评估的法定职责，对于科技风险沟通也因为缺乏明确的法律规范而不作为。从近几年发生在厦门、宁波、彭州，到昆明、成都、茂名等地对二甲苯项目不断遭遇社会民众抵制情况来分析，这些项目遭到社会公众抵制的重要原因不仅在于项目风险的不确定性，还在于当地政府对民众采取信息封锁，试图形成既定事实的态度，以至于引发社会民众抵触。依据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的意见（试行）》规定，重大决策社会稳定风险评估应从合法性、合理性、可行性、可控性四个方面展开，而涉及风险沟通的法律规范一般散见于其他法律法规的具体条款之中。面对危害后果高度不确定的科技项目，地方政府决策前应当严格依法进行风险评估，研判对二甲苯项目建设的合法性、合理性、可行性与可控性，并主动开展风险沟通。在传统科技风险规制体系中，行政机关将专家技术人员、社会团体、新闻媒体及社会民众视为沟通的客体、信息的接收者，面对沟通诉求与反馈信息，常以种种原因搪塞或搁置。上述实例中有关风险沟通的不作为表现在关于对二甲苯项目的风险沟通更多发生在项目遇挫受阻之后。

3.科技风险规制的后期过程

科技风险的后期规制主要指对危害结果高度不确定的科技项目应用后的监管，其目的是防止科技风险转化为现实危险，保障民众的生命、健康与财产安全。科技风险后期规制的主要客体包括：（1）科技发明与应用时人们无法获知、难以预测危害后果的，如转基因食品；（2）虽悉危害但因为各种原因继续应用的，如核能技术；（3）科技项目已知的风险较小而选择应用的，如对二甲苯项目。科技风险后期规制是整个科技风险规制体系的关键环节，而行政机关是科技风险后期规制的关键主体。行政机关对蕴含科技风险（包括风险是否存在及发生概率大小）的项目监管不力可能直接导致危害结果的发生。以广西龙江镉污染事件^[95]为例，2012年1月15日，龙江河宜州市怀远镇河段水质出现异常，河池市环保局在调查中发现龙江河拉浪电站坝首前200米处，镉含量超《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准约80倍。事件起因于龙江河上流两家化工企业违法偷排含有镉的工业废水超过20吨，而负有监管职责的河池市环境监察官员未能及时发现并报告，最终造成巨大的社会恐慌与财产损失。面对科技风险，行政机关疏于监管，或适用常态的监管模式都构成行政不作为。

行政行为的合法律性与正当性问题一直是行政法治的核心问题。科技风险规制无序与混乱现象的频发，正是行政机关未能有效处理行政活动中合法律性与正当性的结果。从规制过程视角提炼当前我国科技风险规制过程中存在的实践难题，更能展现规制现状与理想图景间的巨大差距，进而佐证科技风险规制过程应当由行政法调整的必要性与可行性。总结而言，如何平衡科技利益与科技风险是科技风险规制过程中诸多问题的主要来源，也是科技风险规制的主要难点。目前我国科技风险规制法律制度体系并不足以应对科技风险，加之随着社会经济的发展，民众对安全的追求已经超过了经济诉求，因此，国家应当重视这一问题，从法制层面回应民众诉求，建构民主、科学、合法与正当的科技风险规制制度体系。