科技风险规制中的行政法问题研究成果

传统行政法律制度体系调整现代风险的失灵是风险行政法研究的现实背景。自风险社会以来，风险的主要内容数次变换，而以科技风险为主要面向的现代高风险社会中科技风险与人类社会之间的关系已经成为科技法律研究的重要主题之一。科技时代的法律必须是一种能规避科技风险的法律。在国家行政中，政府是公共事务的主要调节者和公共管理职能的主要承担者，其如何建构科技法律并转化为规制科技风险的实践规制将直接影响一国乃至全球人类社会的安全、繁荣与发展。作为规范与调整政府行为的法律规范体系，行政法如何构建能够回应科技风险的制度体系已经为学术界普遍重视，风险行政法应运而生。风险行政法的主要功能表现为规范与调整政府规制风险之行为，保障公民的生命与财产安全。

（一）现代风险社会与国家干预风险

贝克指出：“在风险社会中，风险一般都会从技术风险自我转换为经济风险、日常风险、健康风险、政治风险等。”^[76]现代风险社会已经倒逼国家采取各种措施预防风险。自由秩序型国家拒斥预防机制，自由主义的鼓吹者坚持相信社会生活也一样受客观规律支配，只要保证规律顺畅生效，就会自动实现福祉与正义，认为可以尽可能地削减国家职能，国家只需要履行遏制对自由的侵害行为之责任，无须为风险操心。然而，自由主义的危机逐渐显现，国家的正当性要求它们在可能的危机初露端倪时就通过防范措施予以遏制，为经济、社会与文化发展担负起责任。国家任务不断扩张，预防的作用日渐重要。一方面，借助预防措施，国家可以及早发现问题并及时处理，另一方面，通过预防措施，国家可以在风险处于萌芽状态时就阻止发生。国家干预风险成为国家职能扩张的主要方面。但是，国家任务的增多并不意味着国家干预职权的相应扩张，宪法与法律规定的公民基本权利要求政府在追求经济发展时，仍需保障个人的高度自决权。传统用以确定法律制度的成本收益方法在处理科技风险时面临诸多难题，但该方法“又使这些力量有效合法化，科学理性已经无法把握这一局面，伴随科技能力增长的是它们后果的不可计算性”^[77]。这一后果绝不因财富多寡、群体差异或地域范围而有所不同，恰恰相反的是，全世界共同面临着科技风险及其不确定性后果。

国家干预风险被称为“预防性国家行为”，公法学，特别是行政法学必须给予关注。首先，预防性国家行为的公法学认识前提是，预防是对自由的保护。“如果人们试图把国家干预嵌入宪法与行政法的价值系统当中，首先需要解答的问题就是，国家干预对源自人的尊严并具体化为基本权利的个人自治有何影响。”^[78]对基本原理的保护义务很可能成为侵害自由的手段，从受害者视角来看构成保护的权利，在行为人的视角看来就是限制。例如，国家强制接种疫苗行为就属于预防性强制所运用的限制权利的措施。其次，基于国家干预必然加重公民负担之现状，确保预防与保护的均衡便成为行政法学研究的重要内容。国家干预行为必须遵守比例原则，预防与保护冲突的法益地位、限制措施的强度等问题应当为立法者所考量。例如，面对公众承受的个别科技风险，如科技适用人群数量相对较少的电子烟技术风险，政府完全可以采取较为严格的规制措施，但面对许多人承受的科技风险，如转基因技术风险，政府不得不慎重考虑规制思路与策略。当然，少数与多数本身就是相对的概念，这也为国家干预措施的选取制造了不少麻烦，行政法学如何回应这一问题也成为国家干预理论在行政法学领域适用的重大难题。最后，国家干预行为的不固定性导致了法律审查的困境。从实现法治国的要求与目标来看，法律主要是为了遏制国家恣意的手段，要求行政权力的行使遵守事先制定的规则乃基本要求。但是，国家干预科技风险与法治国要求之间的矛盾制造了大量法律问题。国家干预理论在行政法学中的发展，需要回应并解决这一矛盾。

（二）风险行政法与科技风险规制

风险行政法的研究在我国已有近二十年历史，早期研究主要以介绍、翻译与论述国外理论与研究成果为主，沈岿教授、宋华琳教授等学者翻译了一批与风险规制相关的公法研究著作，如英国行政法学者费雪的《风险规制与行政宪政主义》、美国布雷耶大法官的《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》等；戚建刚教授出版的《法治国家架构下的行政紧急权力》论述了行政紧急权力的理论及其中国化生成路径；刘刚、金自宁等编译了德国、美国公法学者关涉风险的研究论文。在此前后，《突发事件应对法》的起草、制定与实施为我国风险行政法的理论建构提供了实践土壤，大批著作、论文的陆续出现标志我国风险行政法理论体系的初步建构。但是，此时的风险行政法理论主要聚焦于对具体危险的预防，对风险的研究仍未形成定说，而且，学者们的研究多注重实然层面的制度建构，相对忽略了应然层面的学理基础、理论建构与法理论证。由上述介绍可知，风险行政法的主要目标包含两个方面：一是具体危险的预防；二是预防（可能的）风险。^[79]两者最大的区别在于，风险是可能发生在现在或未来的具有不确定性的危险，例如，人工智能技术应用中的智能机器人可能导致的社会伦理道德或其他系统性社会灾难的风险是难以预测与评估的。回溯至法律制度层面，风险行政法之规范多散见于一般法律规范之中，其理论目标与实践指向为，要求行政机关规制风险的行为应当遵守行政法的基本原则，严格依据法规范规定与程序要求，即风险规制的法治化。

预防原则是风险行政法的核心原则。风险行政法希望国家对未来担负责任，使预防原则成为国家行为的主导性原则，此时，风险规制依托于法律制度系统的建构而形成体系，诸如《中华人民共和国原子能法》（以下简称《原子能法》）、《农业转基因生物安全管理条例》等成为其外在载体。前文讲到，现代风险的主要表现形式是科技风险，风险规制的主要对象是科技风险，风险行政法的研究内容也转向科技风险规制。然而，“科技风险规制”这一简单词汇掩盖了一个重要事实，即何种科技风险才需要规制的问题。^[80]对行政主体而言，科技风险规制意味着针对科技发展与应用项目有关的特定社会管理手段，而对整个社会而言，其可能意味着与应对任何关涉科技蕴含的不确定性有关的治理活动。对行政法学者而言，科技风险规制具有三个重要的内涵：其一，科技风险规制法律制度不可能具有普世性。不同国家的法律体系会因为经济、文化、社会、政治等因素而有所不同，同时，不同国家面临的科技风险类型更有所差异，因此，科技风险规制并非单纯的行政主体执行法律的活动，而是关涉立法（行政立法）、国家政策、行政主体组织结构和社会经济发展进程的复杂规范体系。这就导致科技风险规制无法简单照搬国外经验或遵循前例。其二，科技风险规制本质上是跨领域的，科技风险规制研究是跨学科的，很难建构统一、整体的跨学科分析框架。科技风险规制需要行政主体结合科学、法律、政治等多学科知识，但兼具跨学科智识的复合型人才极为少见。在法学中，不确定性既不允许与其他社会科学，也不允许与自然科学上那种客观的技术操控发生联系，法学研究进路与它们均有所不同，主要原因就在于法律必须从归责上限缩社会任务的复杂性。即使是高度不确定的科技风险，法制建构也必须制定具体对象的责任承担规制，否则便不构成法学问题。其三，科技风险规制的巨大挑战遭遇当下的社会背景导致科技风险规制并不只是简单的监管、管理或治理活动。经济、法律、政治与社会高度全球化的今天，任何一国均无法独立应对科技风险，同时，科技风险的全球性加剧了这一矛盾，这就严重影响了科技风险规制的连贯性与实效性。(www.xing528.com)

从本书研究的逻辑起点在于反思现行调整科技风险规制过程之法制，而并非挑战规范主义法制建构，也不是对于现有法律制度的全盘否定，更不是对风险行政法适用的挑战，而是基于一种批判性思维之上的带有功能主义意涵的反思。任何法律制度均应在实证层面的不断反思、修订、完善与再反思之中不断演进，正如卢曼所言，循环性并不是一种需要加以避免的瑕疵，实际上，法律就是由许许多多的循环过程构成的，这是由它的规范封闭性所决定的。^[81]从行政法视域研究科技风险规制过程正是建立在公法的规范主义与功能主义双重进路之中的批判性反思，即现行法制实证性的再演进。例如，尽管对立法机构科技风险规制的优劣势讨论较少，但学术界普遍认为立法机构的行为具有民主合法性、缺乏专业知识、集中代表能力等基本特点。^[82]这些特点导致立法机关成为制定指导性、原则性法律规范的理想机构，却很难就法规范的具体实质内容（即规制的具体手段、方式）作出规定。因此，风险行政法理论将为科技风险规制过程研究提供学说体系、理论依据与规范进路。

（三）从规制视角研究科技风险

法治作为业已被人类历史所证明的有效治理系统在助推和护航各领域科技创新发展中发挥着不可或缺的作用^[83]，风险行政法调整与规范科技风险规制活动已为大多数人认同，此处主要讨论的问题是，同为风险行政法调整与规范科技风险的行为选择，在我国科技风险应对的行政法问题研究中，为什么选择规制进路而不是治理进路。讨论起点在于，规制与治理存在差异，规制更强调规范性，强调对特定主体的权利和义务的规范，而治理更强调实效性，强调多元主体共同致力于特定行政目标。在全民呼吁治理取代管理的时代，我们应当理性地看待“治理”。学术界目前普遍认为行政机关应从监管模式转变为“治理”模式，认为“治理”模式既有效调节了传统国家管理法制的痼疾，又可以较好地解决监管和市场失灵的普遍性问题。然而，治理并未独立于监管、规制，治理只是“进一步保证了那些拥护集中自上而下监管的人和那些主张权力下放、解除管制和私有化的人之间的新对话”^[84]，具体的决策与行为，则仍需要行政机关通过行使行政权力的方式来实施。新的治理模式提倡以更多参与、更多协作的模式取代科层与管制，治理模式下，实现政策目标与实施治理的责任由政府、行业、社会与公众共担。治理模式强调让非政府行动者在规范制定方面发挥更加重要的作用，但行政法如何回应政策目标的责任共担，即行业、社会与公众的决策责任如何承担的问题仍需回归法规范之建构，这也是实践中治理只能停留在决策层面的重要原因。此外，治理意味着放松管制，但科技风险的表现与影响提示我们放松管制并不能解决这一问题。政府负有对牵涉某些严重风险的物质加以规制的职责，也应当容许规制机构以带来更多安全且不会带来更高昂成本的规制进路改革。^[85]

从概念逻辑上讲，治理与规制均为一种国家管理模式，前者强调多元主体的作用力，后者更加突出国家、行政公权力的作用发挥。而科技风险不仅关涉公共利益，还涉及国家利益与公民利益，单纯从公法与私法的任一学科出发都无法全面阐释，但不可否认的是，基于国家的安全保障义务、预防义务等宪法义务，权力机关与其执行机构负有不可推卸的责任。行政法如何调整科技风险规制过程进而规范规制权力已经成为亟待解决的关键课题，这也是笔者选择从行政法角度的原因所在。

科技风险需要规制的问题解决之后，我们不得不反思的是，与其他领域以及法学领域中的其他部门法相比，行政法调整科技风险规制过程的可能性与必要性何在。在科技风险规制中，社会组织、企业与公众的力量显得极为薄弱，企业可能掌握不少风险信息但无力将其上升为公共议题，其独立开展的风险评估和风险管理活动也仅能作用于企业内部；社会组织相对拥有组织化力量但缺乏强制性权力，也不具备相应的专业化水平和能力；公众是科技风险的直接受众，也是行政权力直接作用与保障的对象，但当前并未设置公众直接参与规制的体制机制。面对诸如人工智能、核能、生物技术等科技风险，唯有行政机关拥有制度性优势、资源优势以及信息的相对优势，由行政机关采取规制手段成为应对科技风险的必然选择。