科技风险规制过程中的行政法问题研究：国家任务与合理性要求

（一）国家任务理论

1.国家任务理论的基本内容

公法学中的国家任务理论根植于近代宪制国家制度，其根本意涵在于国家基于宪法规定而应履行的国家任务。伴随不同时期宪制制度的发展变化，国家任务理论也随之不断发展变化。

域外公法学发展的历史脉络可梳理为三个阶段，即19世纪自由主义国家时期、20世纪福利主义国家时期与晚近时期。19世纪自由主义国家时期，英、法、德等国家奉行自由主义，国家仅作为“守夜人”承担维护公民个人自由与基本社会秩序的任务，这一时期宪法所保障的公民核心权利是自由权，即“不受国家干涉的自由”^[50]。控制国家权力延展至行政法领域则表现为限制行政权力。20世纪福利主义国家时期以强调国家福利行政为主要特点，旨在克服自由主义国家发展带来的诸多弊端，如贫富差距拉大、环境恶化等。福利国家时期的国家任务的范围与内容得以扩大，宪法要求国家为公民提供从事经济生产、社会生活与文化等领域发展的基本条件，行政的疆域由此扩大到社会生活的各个方面。同时，科技、文化的发展导致各种风险丛生，预防与遏制这些风险成为国家任务之一。晚近时期国家任务发生新的转变，福利国家时期宪法要求国家在保障公民自由与给付公共福利等方面继续努力的国家任务继续存在，但科技日新月异、经济社会高速变化为国家任务的实现带来诸多难题，也提出了更高要求。

回溯至我国，按照恩格斯将国家权力产生于“分工及其后果即社会之分裂为阶级”以及“由人民意志的工具转变为独立的统治与压迫机关”的观点^[51]，“国家”可以起源于夏、商时期。然而，古代的国家任务主要为维护统治秩序与社会秩序，并不直接具有现代公法所要求的国家内涵。20世纪七八十年代，我国公法学开始重建与复兴，发展伊始，我国宪法学与行政法学吸收了大陆法系与英美法系对于国家任务的内容的阐述，并在反思、扬弃与发展的基础上提出了我国公法学的“平衡论”^[52]。依据该理论，我国公法学中的国家任务包含两个方面的内容，即国家管理任务与公民权利保障任务，并要求国家应实现管理与服务的“平衡”。进入21世纪后，高风险社会进一步拓展了国家任务理论的疆域，《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）、《核安全法》《农业转基因生物安全管理条例》等一系列法律法规的制定、修订也开拓了实践层面的国家任务范围。此外，我国正在进行的公私合营、政治体制改革等新现象、新问题的出现也赋予了国家理论新的内涵，国家任务的履行主体不再限于国家和政府；履行方式不再限于直接干预，等等。^[53]

2.国家任务理论与科技风险规制的关系

民主国家的公民无须承担过多的公共任务，其对行政机关的科技风险规制活动提出诸多要求。这些要求主要表现为公民对行政机关行为的合理性要求，不仅表现为要求科技风险规制形式合理，更多的则是对实质合理的期待与诉求。科技风险规制领域的国家任务主要表现为宪法中的预防问题，进而发展到行政法中国家的风险预防任务。结合公法学发展的阶段性脉络可以发现，域外自由主义国家时期国家的预防义务仅在于对传统风险的预防，如直接侵害公民生命健康权的风险之预防，而对于个人决策可能导致的公共风险视若无睹。例如，这一时期发生的多次经济危机被视为经济发展的必然产物。又如，防止工业发展危害环境，潜在侵害公民的生命健康权也未被纳入国家任务。福利主义国家时期，自然环境与社会环境不断恶化，导致国家预防义务的疆域不断扩张。除震慑违法和抵御危险这些传统的应用领域之外，国家的预防措施主要还扩及生活和医疗用具以及技术设施和工具的领域内，借以防止疾病和突发情况的出现，避免越轨行为和社会动乱，对抗失业并保持经济发展，应对环境压力和资源枯竭。^[54]情势变化重塑了国家与社会的关系，也为公法的发展带来新的内容，公民要求国家采取预防措施使其免受侵害。进入晚近时期，科技进步使国家任务中风险预防的领域不断扩大，国家也因此不得不一再投入更多精力，预防的成本也越来越高。国家任务理论面对成本效益分析与国家权力控制机制思潮时陷入新的瓶颈，一方面，预防所需成本的不断增加引发社会对于风险预防成本与社会效益的思考，似乎事后补偿比事前预防更能节省社会资源。另一方面，预防性国家行为极易逃脱传统的国家权力控制机制，为了预防“面向未来且错综复杂的风险”，宪法通过设定“普遍和抽象的法规范”赋予政府相对自由的权力。国家任务的抽象化导致实践中行政机关必须根据情势自主选择行为，而这类行为极易逃脱司法机关的控制，人们对于为了预防个别风险而将整体上削弱民主与法治性的预防任务变得不再信任。

随着全球风险社会的到来，风险早已不仅是对个体的潜在威胁，风险的公共性日渐彰显。国外权威专家将“风险”界定为“确定时段或因特定挑战出现特定不利后果的盖然性”^[55]，并认为国家应采取必要的行动。德国行政法学者普洛伊斯认为，通过法所保障的安全的概念成为有机的社会变迁的重要条件，无论是传统警察国家抑或现代民主国家。^[56]在当下时代，等待问题出现在未来并变为危险的认知模式已被证伪，将来已经变成延伸的现在，风险预防作为“消解未来危险”的基本方式成为国家任务的重要组成。特别是在21世纪国家任务社会化的浪潮下，风险预防除了涉及公共安全保障、市场活动监管外，还延展到了私人行为领域，民众要求政府积极、主动规制可能危害其自由与发展的任何现象或行为。科技风险规制中的国家的风险预防任务表现为危险防止型行政中的行政不作为责任，有学者借鉴日本政府责任追究的核心判断标准——预见可能性——提出我国灾害国家责任承担的核心要件。^[57]预见可能性亦是大部分科技风险（除少数无法预见）规制不作为责任承担的必要条件。

3.国家任务理论对行政法规制科技风险的寓意

从总体而言，国家任务疆域的扩张不仅给政府责任带来新问题，更为行政法调整行政权力运行与保障公民权利带来许多变化，政府同公民、法人与其他组织的关系呈现新的形式，也给从行政法视域研究科技风险规制过程问题带来新的挑战。首先，传统行政中的“政府—公民”的直接关系被“政府—社会组织—公民”的三角关系取代，在公共服务、基础设施建设、科技引导等方面，社会组织发挥了越来越重要的作用，分担了部分原为国家的任务。在从行政法视域研究科技风险规制过程中，需要将行业协会、自治团体等行使公共权利的组织纳入规制体系与过程，在研究政府与企业、公民等主体之间的行政法律关系时，必须考虑到社会组织在其中的法律地位及其与政府、企业、公民等主体之间可能产生的行政法律关系。其次，公共利益与私人利益的界限越来越模糊，政府与公民的利益追求日渐趋同。特别是在科技风险规制领域，政府追求的公共安全之利益与公民追求个人安全之利益是一致的，少数地方政府片面追求经济利益而忽视公共安全的行为也被普遍反对。第三，政府执行国家任务的效率价值逐渐被重视，民众在关注政府维持社会秩序与保障公共安全的同时，开始将目光投向政府如何有效率地完成上述任务。近年来，“三公”经费等政府信息公开便是效率价值被重视的结果。在科技风险规制过程中，政府如何降低规制成本、节约社会资源也成为行政法研究科技风险规制过程的重点问题。立法如何优化科技风险规制过程使其更具效率，行政机关在为公共利益限制某些私人利益、保障公民健康与安全、维护社会稳定时如何提升效率等问题应当为政府所重视。

（二）合作规制理论

1.合作规制理论的基本含义(www.xing528.com)

合作规制理论受到德国著名政治学家、法学家哈贝马斯的话语理论的影响，他认为，“只有当在所有受影响的主题参与决策，提出各自的论据并进行相互论理，政府决策才具有合法性。”^[58]公法领域的合作规制理论并未带有某个具体指向，而是所有以合作、参与与协商为手段、方式的规制模式的总称，其代表性学说为美国的利益代表理论、合作治理理论^[59]。“合作规制”最早出现在美国公法学领域，经历了放松管制、规则革新、合作规制、自我规制等不同阶段。这些阶段与学说在时间与空间上尚可能存在交叉重叠，但无不预示了行政法基础理论的革新方向，即由二元对立的“主体—相对人”规制模式转向多元共同参与的合作与协商式规制模式。

美国行政法学者朱迪·弗里曼较早在行政法领域提出合作规制理论，其认为合作规制具有以解决问题为导向、利害关系人与受影响者参与决定过程的所有阶段、临时性的解决方案、超越传统规制中公私角色的责任以及灵活、投入的行政机关等特征。^[60]具体而言，最初的合作只是为了提出临时方案，最终决议仍需要待事态缓和后由行政机关作出，但随着民主政治的发展，合作规制逐渐发展为以解决以往行政机关通过管制措施难以解决或引发较大争议的社会事务为目的，行政机关以外的利益相关者通过法定程序和方式参与到行政决策的全过程并享有表达意见、监督等权利，构成多元主体信息共享、责任共担的治理模式。合作规制具有民主性、灵活性强的优势，但这一优势需要通过法制建构来实现。例如，合作需要法律为社会组织、市场主体与公民的参与赋予权利；合作应当基于明确、规范的程序；合作规制的责任归结应由法律事先确定，等等。

协商制定规则是合作规制的实践例证。美国《协商制定规则法》的颁布是这一规则法制化的开端，美国国会认为这部法案能够高效、省时地减少法律争端，从根本上提高行政效能，降低政府成本。^[61]此外，该理论对提升行政决策的正当性也有较大作用，哈特认为，协商性行政立法旨在回应传统的对抗性规则制定过程的失败，协商制定规则过程中利益相关者可以自由地就关涉具体领域的规则进行协商并产生实质影响，这无疑大大提高了规则制定的正当性。^[62]在全球化规制背景下，合作规制已经不再局限于国家、跨国机构与组织、区域性组织、地区间法律原则、裁判结果层面的协作，而是“庞大、复杂、细致的技术性与程序性规则体系”^[63]。与传统的合作规制理论不同，全球化背景下合作规制要求一国政府作为规制的参与方而非决定方。合作规制意指公权力部门和私人主体共同完成行政任务，几乎所有的国家公权力领域均可以适用这一规则。依据合作程度的不同，合作规制分为行政委托、公私合营、参与规制、共同规制等模式，其中行政委托与公私合营的合作程度较弱，参与规制与共同规制的合作程度较强。依据合作方式的不同，可以将公共行政中的合作规制分为决策中的合作与行为中的合作。决策中的合作主要指私人主体参与行政决策，政府与其在协商达成共识的基础上决策。行为中的合作是指政府通过特定形式，如公私合营、委托、授权、特许等，将本应由政府承担的公共职能转移给具有资质的社会组织，或是为了更好地实现规制目的，政府将行政规制任务公开，召集私人主体一道行动，在行政目标与行政效益、公共利益与私人合法利益间取得较好平衡。

当然，合作规制理论存在多种形态，其最低形态为合作行政，最高形态为“合作国家”。合作行政作为一种规制方法给行政法学的发展带来一些挑战，最重要的挑战是，在合作过程中如何妥善处理权力与权利的问题。德国行政法学者恩斯特哈索·里特提出行政法规制定应由上位阶决定下位阶模式转变为协商模式^[64]，这与美国的协商制定规则法案的思路不谋而合。而在合作规制的高级形态——合作国家中，国家的规制角色“被弱化”，其他主体的角色得以增强。但这并不意味着国家与政府之宪法责任的免除，行政法需要回应的是，国家责任在合作中的承担问题。因此，合作国家必须放到民主法治国的宪法基本要求下探讨，国家合作行为的规范性、责任性也应由行政法予以实现。

合作规制理论在我国历经十余年的本土化发展，逐渐形成了中国特色的合作规制、合作治理理论与实践路径，并日渐影响着我国行政主体的规制选择。党的十七大报告提出“健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”，意味着我国社会管理开始引入合作规制理论。我国行政法学者王锡锌教授提出的行政过程自我合法化理论^[65]；戚建刚教授等指出合作规制中政府的四大角色定位并探索我国行政执法中的竞争性执法乃是合作规制的实践路径^[66]；宋华琳教授论述政府规制与合作治理的关系及其对我国行政法的挑战，为合作规制的本土化提供了新思路^[67]；杨建顺教授认为我国行政规制需要从减量、增量与优良化三个角度入手^[68]，等等。

2.合作规制理论对科技风险规制的意蕴

在科技风险规制领域，科学技术跨越国界、超脱物理界限成为常态，行政主体欲有效应对并科学规制科技风险，更需要从全球视野引入合作规制理论。我国科技风险规制过程中的行政法问题研究领域引入合作规制理念可以增强行政合法性、正当性，提高规制效率与质量。具体表现为：

第一，科技风险的高度不确定性与极端复杂性导致行政机关单一行为无力应对，政府不得不面对行政任务极端复杂与行政行为难以应对的矛盾。为了应对科技风险这一新问题，政府不得不召集社会各方共同参与到规制过程中来。合作规制的理念经由行政机关吸纳至规制过程而变为现实，合作贯穿于科技风险规制的各个行政活动领域。欧盟的转基因技术风险的合作规制为我国科技风险的合作规制提供了一个可行路径，即通过建立统一的体制框架与多元的运行机制，实现规制中法律制度的多元统一，使全面的冲突消解成为可能。例如，跨国协商论坛被视为以纯粹的科学为基础的技术官僚与专家的协商治理平台，该论坛较好地平衡贸易、卫生、环境、社会经济和道德等因素同科技风险规制中政治维度的关系进而实现科技风险规制目标。^[69]

第二，合作规制概念具有的开放性、包容性等特征使其具有磅礴的生命力，为科技风险规制提供了新的规制方向。科技风险规制呼吁合作规制，科技风险规制也应当摆脱传统社会管理领域行政机关单方行使管理权的规制理念与模式，选择更加多元、柔性与包容的规制理念与模式。学者们与决策者们可以通过设计不同的合作规制框架，采取形式各异的合作规制手段、措施，特别是在高度不确定的科技风险规制过程中，具体问题具体分析地引入合作规制可以大大提高规制质量与效率。例如，在科技风险沟通中，现行法制确定的沟通方式有座谈会、听证会、咨询会等，面对固定形式将导致沟通不彻底、难以获得真实众意等消极后果，立法可以授权规制机关通过其他灵活形式开展科技风险沟通，而不是拘泥于固定的形式，科技风险沟通的效率与效果将会大大提高。

第三，科技风险规制领域引入合作规制理论有利于实现规制手段与规制目标的有机统一。科技风险规制的目的是为了实现在保障科技发明与应用安全的基础上，以科技经济驱动社会发展，为公民自由发展与追求美好生活提供保障。一方面，合作规制理论旨在使公民的宪法和法律上的应然权利转化为现实的参与权、知情权、监督权等直接权利，为公民自决提供可行路径。作为规制手段的参与、合作同科技风险规制的目标均是为了保障公民的自由与权利。另一方面，合作规制可以将科技发明与应用主体引入规制过程，更好地保障市场主体的经济自由与发展权利，更好地实现在保障安全的基础上促进科技经济助推经济社会转型升级之目的。

第四，即使在科技风险规制的部分领域，行政机关可以较好地自主应对，但为了增强其决策与行为的正当性，它也不得不选择合作规制。这是因为，科技风险规制具有很强的政治维度，它涉及社会冲突的再分配，换言之，由谁承担经济、环境与社会成本的政治问题。政治问题给规制机关的行为带来阻力，他们不得不通过沟通、合作降低阻力。而合作规制的一个基本观点便是“超越传统行政管理中行政机关与相对人之间就管理事项严格区分公与私的界限，多元主体公共决策，责任共担”^[70]。共同决策与责任共担能够有效降低政策阻力，妥善解决科技风险规制中的政治问题。